最高法院107年度台上字第2828號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第2828號刑事判決

裁判日期：民國107年07月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第2828號上訴人 曾國荃
陳建宏 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9月28日第二審判決（106年度上訴字第1977號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第10250號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、曾國荃部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人曾國荃有如原判決犯罪事實欄及其附表（下稱附表）一編號㈠至㈦所示之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於附表一編號㈠、㈡所示販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍均論處曾國荃共同販賣第二級毒品罪刑（均累犯，各處有期徒刑）；另維持第一審關於論處曾國荃如附表一編號㈢至㈦所示販賣第二級毒品罪刑（均累犯，各處有期徒刑）部分之判決，駁回曾國荃該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠、毒品買賣係雙方為對向行為之犯罪，則購毒者屬對向犯，其證言本質存有較大之虛偽危險性，無其他補強證據即不得遽為有罪之認定。本案因曾國荃之智識程度，尚不足區辨訴訟技巧與一般問答之差異，致其僅能遷就檢察官而被論以超出實際犯罪事實之刑，影響上訴人訴訟權益甚鉅，原判決僅以曾國荃坦承本件犯罪事實，在無補強證據之情下即認定其罪行，其採證認事自有違誤。㈡、本件原判決未依職權傳喚被告以外之人即購毒者到庭給予曾國荃對質詰問之機會，在無其他補強證據情況下，即援引該人等之審判外陳述為曾國荃論罪科刑之基礎，於法未洽。㈢、曾國荃販賣第二級毒品之時間約僅短一個月，販賣地點皆於新北市三峽區，足見各行為之時間、地點有緊密關連性，獨立性極為薄弱，難以強行分開，為符合立法者所制訂之重大法定刑度，販賣毒品數次應論以接續犯為當，然原判決認依一般社會健全觀念，其販賣行為時間均相隔數日，並非密切連接，在刑法評價上各具獨立性，而應採一罪一罰，卻未說明何謂一般社會健全觀念，有理由不備及適用法則不當之違誤。
㈣、曾國荃販賣毒品次數僅7次，且數量甚微，對社會的危害程度不高，犯罪情節與販售大量毒品之大毒梟迥異，且其於偵查、審理時始終坦承犯行，因父親與母親離異，現與母親及哥哥同住，而母親中風、哥哥又因身體半邊癱瘓領有身障手冊，為照顧母親及哥哥而承受莫大壓力，一時失慮、未能自重而罹重典，其在客觀上足以引起一般同情，即使處最低刑度仍嫌過重，請適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合罪刑相當原則及比例、平等原則等語。
四、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院
得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。而毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決認定曾國荃確有本件犯行，係依憑其與共同被告陳建宏對於本件犯行均迭於偵、審中坦承不諱，證人即購毒者 鄭榮富 、 王正彥 於警詢、偵查中、 楊連順 於偵查時之證述，與卷附曾國荃所使用之0000000000號行動電話與陳建宏所使用門號0000000000號、楊連順持用0000000000號、王正彥持用0000000000號、鄭榮富持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文、新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓證物保管條，及扣案如附表二編號㈠所示曾國荃所有搭配上揭門號、如附表三編號㈠所示陳建宏所有搭配前開門號之行動電話各1支（含SIM卡各1張）等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，就鄭榮富、王正彥、楊連順等之證言，於依法調查後，予以取捨而為證明力之判斷，原判決尚非僅憑其等指證為據，即行論處曾國荃罪刑，原判決尚採用曾國荃與鄭榮富、王正彥、楊連順、陳建宏間之通訊監察譯文內容，資為曾國荃有本件犯行之佐證，並無上訴意旨所稱無任何補強證據即認定其犯行之違法情形。上訴意旨㈠係就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈡刑事被告詰問證人之權利，固係憲法第8條第1項規定「非
由法院依法定程序不得審問處罰」所指應依正當法律程序保障之訴訟上防禦權；然詰問權之行使，仍屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或得行使而不行使，自無不當剝奪其行使詰問權之可言。原判決已敘明關於認定曾國荃本件犯罪所援用之證據資料（即鄭榮富、王正彥於警詢及偵查中、楊連順於偵查中之證言），曾國荃及其辯護人於原審行準備程序時均陳述「同意有證據能力」（見原審卷第185、18
6頁），於審判期日則均表示沒有意見而未爭執其證據能力（見原審卷第244、245頁），且迄至原審言詞辯論終結前均未聲明異議，經原審審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違反法定程序取得之情形，認以之作為證據應屬適當，復經依法踐行調查證據之程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均具證據能力等旨綦詳（見原判決第3、4頁），核其論斷，於法尚無違誤；且曾國荃及其辯護人於原審審判期日，經審判長訊問：「尚有何證據請求調查？」，均答稱「沒有」等語（見原審卷第258頁），是原審並無不當剝奪曾國荃對質詰問權之行使。其上訴本院始主張上揭證據資料屬被告以外之人於審判外之供述，無證據能力，而指摘原判決不當，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。
㈢行為人基於單一之犯意，於同時、同地或密切接近之時、地
，實行數行為，而數行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，倘係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，應論以接續犯，為包括之一罪。如行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。原判決已說明：曾國荃所犯如附表一編號㈠至㈦所示之時間，均係以電話與購毒者聯繫後販賣第二級毒品甲基安非他命，各該販賣毒品之時間，並非密接，客觀上顯係逐次實行，該等行為在刑法評價上各具獨立性，應按照其販賣毒品行為次數，一罪一罰，無從依接續犯論處其罪刑之理由（原判決第8、9頁）。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。上訴意旨㈢執其全部之7次販賣第二級毒品行為應論以接續犯云云之說詞，而為指摘，自非上訴第三審之適法理由。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，
認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。且關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。原審業已審酌曾國荃相關犯罪情狀，並於判決內敘明本件如何無刑法第59條規定之適用（見原判決第11、12頁）。復已以其責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，就本件曾國荃所犯，說明如何量刑之理由。此屬事實審法院自由裁量之事項，無逾越法定之範圍，或濫用其裁量權限之情形，亦無上訴意旨所指違反罪刑相當、比例、平等原則之違法情形。上訴意旨㈣就此而為指摘，仍非上訴第三審之合法理由。
㈤綜上，曾國荃之上訴意旨所指，均難謂已符合首揭法定之第
三審上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、陳建宏部分
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、本件上訴人陳建宏不服原審判決，於民國106年10月26日提起上訴，並未敘述理由（僅載稱其上訴理由後補），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國107年7月31日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳宗鎮
法官陳世雄法官何菁莪法官段景榕法官張智雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年8月3日