裁判字號：最高行政法院92年裁字第938號裁定
裁判日期：民國92年07月10日
裁判案由：營業稅
最高行政法院裁定九十二年度裁字第九三八號
抗告人仁榮銀樓企業有限公司代表人甲○○○右抗告人因與相對人財政部臺灣省北區國稅局（承受原臺北縣政府稅捐稽徵處業務）間營業稅事件，抗告人不服中華民國九十一年五月十七日臺北高等行政法院九十年度訴字第三八三六號裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按納稅義務人對於核定稅捐如有不服，應依規定格式，敍明理由，連同證明文件，於繳納期間屆滿翌日起算三十日內，申請復查，稅捐稽徵法第三十五條第一項第一款定有明文。次按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條第一項亦定明文。
二、本件抗告意旨略謂：相對人未依訴願法第八十條第一項暨修正前第十七條規定處理，已屬違法。又相對人未依財政部四十七年台財參發第八三二六號令意旨，撤銷原處分，為行政違失，況公法處分，相對人之行政機關應有自身能力，原處分有所違失，相對人未能自行撤銷，原審法院未予糾正，逕行駁回抗告人之訴，於法有違云云。經查，本件原審法院係以：抗告人因違反營業稅法第三十二條、第三十五條及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條規定，經臺北縣政府稅捐稽徵處裁處罰鍰新台幣0000000元，該處分書暨罰鍰繳款書，已於民國八十五年十月二十三日送達至抗告人歇業登記申請書所載通訊地址「三重市○○街○○號一樓」，有抗告人代表人甲○○○蓋章之雙掛號回執函附卷可稽。又本件罰鍰繳款書限繳期限為八十五年十一月十日，經核算申請復查三十日法定不變期間應至八十五年十二月十日，因適逢星期日，故延至八十五年十二月十一日。惟抗告人遲至八十七年七月三十日始向臺北縣政府稅捐稽徵處提出復查申請，有該處收文戳章及復查申請書所載書立日期可憑，原處分以復查逾期，程序駁回抗告人復查申請，核無不合，訴願決定以抗告人未踐行合法復查程序，而為訴願不受理決定，亦屬妥適。抗告人復對之提起行政訴訟，顯非合法為由，裁定駁回抗告人之訴，揆諸首揭說明，核無違誤。又訴願法第八十條第一項暨修正前第十七條雖分別規定「提起訴願因逾法定期間而為不受理決定時，原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權撤銷或變更之」、「訴願因逾越法定期限決定駁回時，若原處分機關顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權變更或撤銷之」；惟上開規定僅指原行政處分機關或其上級機關「得」依職權變更或撤銷，並非「應」依職權變更或撤銷。因此，是否依職權變更或撤銷，原行政處分機關或其上級機關有裁量權限，如原行政處分機關或其上級機關不予裁量變更或撤銷，僅屬不當，尚非違法，人民對之不得提起行政訴訟。又財政部四十七年台財參發第八三二六號函釋意旨：「為確切保護人民權益，對於僅具形式上確定力之行政處分，原處分及其上級官署，自仍應就實體上注意查核，如確有違法或不當，致損害人民權利或利益者，即應依職權撤銷變更。又於訴願、再訴願之決定確定後，如發現錯誤，有損害訴願人權利或利益者，亦應依職權予以糾正。」亦同，僅有促使相對人注意之義務，而無法律拘束效力。綜上所述，抗告人抗告意旨難認為有理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年七月十日
最高行政法院第四庭
審判長法官廖政雄
法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官莊俊亨中華民國九十二年七月十日