臺灣高等法院89年度重上更(五)字第137號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年重上更(五)字第137號刑事判決

裁判日期：民國92年03月31日

裁判案由：貪污治罪條例等

台灣高等法院刑事判決八十九年度重上更(五)字第一三七號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳謹斌 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 徐方齡 律師右上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院七十九年度訴字第二二一四號，中華民國八十年一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署七十九年度偵字第一二七八一號、第一三三八五號、一三八三八號、第一四八八二號）提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權陸年；減為有期徒刑柒年，褫奪公權肆年。所得財物新臺幣貳拾肆萬元應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
甲○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑貳年肆月，褫奪公權貳年；減為有期徒刑壹年貳月，褫奪公權壹年。
事實
一、乙○○原係財政部臺北關稅局退稅組（現已改編財政部關稅總局保稅退稅處）核算課三股股長，負責廠商申請有關紡織、傢俱、衛浴設備、罐頭食品等雜物外銷品沖退稅案件之承辦、審核及決行事務，為依據法令從事公務之人員。甲○○則為茂洛有限公司負責人，平日為廠商辦理外銷品沖退稅、代客記帳報稅、工商登記等服務項目，係從事業務之人。乙○○因與甲○○為舊識，乃應甲○○之請託，答應協助甲○○所代辦之外銷品沖退稅案件，以沖退金額在新台幣（以下同）十萬元以下者，為股長決行權限，可予通融。嗣於七十九年三月至八月間，甲○○接受承啟科技股份有限公司，臺灣羅嵐有限公司，義英股份有限公司，中國香廠股份有限公司，力申企業有限公司，正德彩瓷工業股份有限公司，正興琺瑯工業有限公司，安垣企業股份有限公司，真準精密有限公司，協裕拉鍊企業有限公司，林技股份有限公司，東亞齒輪機械廠有限公司、懋鎰實業股份有限公司，麥登電腦股份有限公司，卓見實業股份有限公司，南金昌企業有限公司，大穗工業有限公司，金關明金屬有限公司，等十八家廠商委託向退稅組代辦外銷品沖退稅案共七十六件（詳如附件一、二甲○○代辦部分，不含丁○○、丙○○代辦部分及楊正金屬股份有限公司部分）時，明知該等廠商之退稅案件，或使用已廢止之定額、定率退稅表；或進口報單已逾期；或原料供應商、進口商名稱不符；或進出口原料不符，或虛報數量或虛列使用原料量等均不符沖退稅標準（詳見附件一、二原申請書沖退稅原因欄），竟利用廠商不諳退稅規定之機會，甲○○向各廠商索取沖退稅金額之百分之五或百分之十不等之佣金，而基於概括犯意，連續於其業務上所作成之外銷品沖退稅申請書（詳如附件一、二收件號碼之申請書，業已調閱）甲表或乙表上為與所附之原始資料（指進口副報單，出口副報單等資料）不符之不實記載，並持該等文書向財政部臺北關退稅組投件申報沖退稅，足以生損害於海關辦理退稅案件之正確性。乙○○明知甲○○所代辦之如附表一、二所示之沖退稅申請案件七十六件均不合規定，依法不應准許。竟因受甲○○之請託，並基於概括犯意，利用股長主管決行之權，連續違背職務在職務上所掌公文書即上開申請書上為符合退稅之不實登載，逕行核准沖退稅，總計甲○○代辦部分金額達新臺幣（下同）五百七十九萬九千一百五十三元（詳如附件三溢退金額表，起訴書稱六百多萬元；原判決認定五百九十二萬七千三百五十八元），藉以圖利甲○○所代辦之各廠商。甲○○並於七十九年端午節（按五月二十八日）前後，分數次在臺北市○○○路○段財政部臺北關退稅組乙○○辦公室附近餐廳交付賄款計二十二萬元（原供稱二十二至二十五萬元，按採有利之數額）於乙○○，乙○○均予收受。
二、乙○○另於七十九年四月中旬，在臺北市○○○路○段財政部臺北關退稅組核算一課審核台北縣三重巿威納電子股份有限公司（下稱威納公司）業務經理丙○○（業經原審判決處有期徒刑壹年貳月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑柒月，褫奪公權壹年。緩刑肆年。上訴本院後，由本院八十年度上訴字第一二三四號判決上訴駁回而確定）為其公司申報之外銷品沖退稅申請書時。乙○○明知該申請書已逾進口報單之期限，申請書內甲表上所登載放行日期由七十七年十月一日已被更改成七十七月十一日與所附原始資料亦有不實，竟主動打電話至威納公司給丙○○，表示可幫忙打通關節，惟須二萬元報酬。經丙○○應允後，乙○○即基於同一概括犯意，連續違背職務在職務上所掌之公文書即該申請書上登載合於退稅規定，逕予決行核准沖退稅，使威納公司溢領退稅金額七萬零二百四十七元（詳見附件二編號二○威納公司溢退金額表）。迨隔一、二天後，乙○○以電話通知丙○○該退稅案件業已辦妥，雙方乃約定次日下午三、四時許由丙○○至退稅組辦公室附近之餐廳交付二萬元賄款，惟屆時丙○○因事未到。翌（約同月二十日）下午六、七時許，乙○○親至臺北縣三重巿溪尾街四十七號威納公司工廠內，收受丙○○所交付之賄款二萬元。
三、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據：
（一）上訴人即被告乙○○坦承於擔任財政部臺北關稅局退稅組核算課三股股長時，自七十九年三月至八月間，審核被告甲○○受承啟科技股份有限公司等十八家廠商委託向退稅組代辦外銷品沖退稅案共計七十六件，該等退稅案件，於申請書上登載合於退稅規定，予以核准，金額計達五百七十九萬九千一百五十三元。並另核准丙○○代威納電子股份有限公司申報之外銷品沖退稅申請，使威納電子公司溢領退稅金額七萬零二百四十七元等情。然矢口否認有收受賄絡或圖利之犯行與故意，並辯稱：因擔任財政部臺北關退稅組核算課三股股長，負責有關紡織等外銷品沖退稅之審核決行沖退稅金額在十萬元以下者，附表一、二所示沖退稅案件由其審核，因申請案件眾多，無法詳細逐件檢查，僅能以十件抽一件抽檢方式為之，又以附件所示之資料係遭偽造，致未能查出原始資料是否與申請書所載相符。再依關稅法第四四條規定：「短徵、溢徵或短退、溢退稅款者海關於發覺後通知納稅義務人補繳或具領：：」，本件自可依該條規定辦理，先退後核，況案發後各相關公司溢退稅款均全數繳還海關，對國庫而言已無損失，自屬行政上之疏忽而已。而丙○○之威納公司申請沖退稅案，曾因不合規定遭其審核不符規定駁回，無法退稅一百多萬元，因而懷恨在心，致遭挾怨誣陷。伊未曾向甲○○、丙○○收取任何賄賂等語。
（二）上訴人即被告甲○○固坦承代理承啟科技股份有限公司等十八家廠商製作外銷品沖退稅申請書，持向財政部臺北關退稅組投件申報沖退稅，該等申請書甲表或乙表上為與所附之原始資料不符等情，然矢口否認有行賄同案被告乙○○之犯行，並辯稱：其為廠商申請附表所示沖退稅案件，僅向客戶收取代辦報酬每件按退稅金額抽百分之五至二十，自不可能再按退稅額之百分之十行賄乙○○，伊提出之申請書內固有記載登載不實之情形，伊承認；但行賄部分，係調查員疲勞訊問，且利用伊有糖尿病，長時間不給水喝，伊迫於無奈才隨調查員意思招認有行賄乙○○等語。
二、關於被告甲○○代辦部分：
（一）被告甲○○於臺北市調查處供稱：「我透過臺北關退稅組核算課第三股股長乙○○幫忙我辦理，但乙○○要求案件沖退稅金額不得超過十萬元，以便其逕行決行」、「自從我與乙○○溝通後，我陸續送了數十件不符合沖退稅要件之案件與台北關退稅組」（見七十九年度偵字第一二七八一號卷第三頁正面、背面）、「：：其中原料名稱及規格或型號不符者，我多採取將名稱寫為一致或漏填，至於已過期者我通常無意填上一符合規定之日期：：」（見七十九年度偵字第一二七八一號卷第六頁背面）等語。而附件一、二所列各廠商之沖退稅案件或使用已廢止之定額、定率退稅表，或進口報單已逾期；或原料供應商、進口商名稱不符；或進出口原料不符；或虛報數量或虛列使用原料量等，已據財政部臺北關退稅組核算一課副課長 喻賢珩 於調查局訊問時證述屬實（見七十九年度偵字第一二七八一號卷第一八頁）；並經調閱沖退稅申請書可證。再附件
一、二所列各廠商申請沖退稅案件，沖退稅金額均在十萬元以下，應由經辦員審核後，由核算課各股股長核定，有財政部臺北關業務權責劃分明細表在卷為憑（附於前開偵查卷第二十一頁至二十五頁）。然證人即當時負責經辦核算各廠商沖退稅案件之核算員 陳瑞容 於偵查中即稱：我不曾審核附件一、二所示之廠商沖退稅案件，如果是我承辦，我會在上面蓋章，這些案件資料清表沒有我的簽收章，申請書上也沒有我的章等語(見偵字第一二七八一號偵查卷第二九頁背面、第一三０頁）。證人喻賢珩於偵查中亦結稱：在調查局所言實在，第二批（即附表二）查獲之二十二份申請案件退稅金額均在十萬元以下，均由股長乙○○決行，直接登錄電腦帳務課，做帳務處理，承辦人之章均不清楚（見前開偵查卷第一三一背面）。本案經調閱沖退稅申請書甲表上均有核算股長乙○○之印章，核算員欄確無陳瑞容印章，且每件核算員欄均以蓋上無人名僅上半部圓戳職章。顯然在處理過程有人做假，否則豈會每件均無核算員陳瑞容簽收蓋章，金額又均屬股長權限得以決行之十萬元以下案件，並多達七十六件之理？被告乙○○辯稱：是一時疏失，不足採信。再依附件一、二所示之登載不實申請沖退稅案件，均係由被告甲○○代理廠商申請，並均獲被告乙○○逕行核退，若非二人事先有默契，被告乙○○絕無甘冒刑責違法核准。而被告乙○○就被告甲○○代理廠商部分，違法沖退稅金額總計五百七十六萬九千四百四十五元，亦經財政部關稅總局查明無訛，有該局八十五年一月四日臺總局保字第八五二０００一０號函及該局製作之廠商溢退金額表在卷可稽（見本院更三卷第六三、四頁）；於本院審理中財政部關稅總局於九十一年十二月二十三日再以台總局保字第九一一０八五五六號函確認為十八家，計七十六件，核准沖退稅額更正為五百七十九萬九千一百五十三元（前多次函短列麥登電腦股份有限公司部分二萬九千七百零八元，詳如附件三）。
（二）至依關稅法第四十四條規定：「短徵、溢徵或短退、溢退稅款者海關於發覺後通知納稅義務人補繳或具領：：」，此係指海關事後依職權發覺稅額有短徵、溢徵或短退、溢退之情形，得為補正之規定。而至於稅額有短徵、溢徵或短退、溢退之原因，係包括行政作業錯誤及人為貪瀆等因素。被告乙○○以本案海關方面已依該條規定，通知各該廠商繳還溢沖退稅款，屬行政疏失，顯有誤會。
（三）另財政部關稅總局八十五年二月二十八日臺總局保字第八五二００二００號函雖載稱：本案經查涉案廠商計二十五家，溢退金額七百四十五萬二千二百五十七元。然涉案二十五家中，被告四甲○○代辦承啟科技股份有限公司等十八家，其餘五家為丁○○代辦、丙○○代辦一家（見本院更三卷第六九頁至七十三頁）（其中楊正金屬股份有限公司部分何人辦理不詳，見更三卷第一００頁、第一０三頁）；此外，亦有該局八十五年五月七日臺總局保字第八五二００四一二號函在卷可考（見本院更三卷第九十九頁至第一三四頁）。則被告乙○○違法核准之溢退給被告甲○○代辦承啟科技股份有限公司等十八家，總額五百七十九萬九千一百五十三元為正確（參見本院更三卷第六九頁、第九九頁）。
（四）被告甲○○於臺北市調查處供稱：「我總計支付乙○○廿二至廿五萬元左右」、「約在今年端午節前後，我分數次以現金每次四至六萬元左右，在約乙○○出來吃飯、喝咖啡時交付與他」（見七十九年度偵字第一二七八一號卷第四頁正面）。關於被告甲○○交付與被告乙○○之賄款數目，因被告甲○○係分多次交付，尚難保其記憶清晰無誤，本院認應採有利於被告之解釋，故以廿二萬元計算之。且承啟科技股份有限公司等十八家公司，係單純委請被告甲○○代為辦理沖退稅。被告甲○○與被告乙○○間，係因違法核准退稅而達成交付、收受賄賂之合意，與委辦之承啟科技股份有限公司等十八家公司，並無直接關係。是各該公司，給付多少代辦費於被告甲○○，即無加以深究之必要。至於被告甲○○稱於調查時係違法取供一節；經查本案為調查時之錄影帶固然因保存期限已久，而無畫面，此有法務部調查局八十七年十一月三十日八七肅字第七六四００九號函所敘明（見本院更四卷第六六頁）；惟被告甲○○於檢察官訊問時，已稱調查處所述實在（見七十九年度偵字第一二七八一號卷第八二頁）。是甲○○此部分抗辯，不足採信。
（五）綜上所述，被告甲○○行使業務登載不實文書罪、交付賄賂之犯行；及被告乙○○此部分公務人員登載不實文書罪、收受賄賂罪之犯行；均洵堪認定。
三、關於丙○○代辦部分：被告乙○○因見丙○○代辦威納電子股份有限公司申報之外銷品沖退稅申請書已逾進口報單期限，內容亦有不實，乃向丙○○索賄二萬元，後即違法核准威納電子公司溢領退稅金額七萬零二百四十七元，並向丙○○收受二萬元等情，業據同案被告丙○○於臺北市調查處調查時及檢察官偵查中供承不諱（見七十九年偵字第一三三八五號卷第三頁背面、第八頁背面、第十五頁背面），復有自白書（見同偵查卷第六頁）及本院調閱威納電子股份有限公司外銷品沖退稅申請書可稽。該申請書將放行日期自七十七年十月一日更改為七十七年十月十一日，有財政部關稅總局於九十一年十二月二十三日再以台總局保字第九一一０八五五六號函可證。而丙○○於調查處訊問時即供稱：許股長打電話至威納公司表示可以幫忙該公司打通關節，並索賄二萬元，後又親自至該公司收取活動費，該姓許股長走路有跛腳（見偵字第一三三八五號卷第三頁、第四頁）。被告乙○○於本院前審訊問時亦自承：腳部關節動過手術，走路不方便等語（見本院更二卷第五０頁訊問筆錄）。則丙○○申請之案件既與規定不符，被告乙○○受理時，未依法審核，竟予核准，且丙○○所稱收取賄款之人並與被告乙○○外觀特徵相符。顯見丙○○所供，確與事實相符。雖丙○○於原審或本院歷次調查中改口稱：我所稱姓許的人〞很像〞乙○○，而未明確指認該許姓股長即為乙○○。或復稱：以前所供均屬實在，我不能確定有交二萬元給乙○○。然丙○○於原審另稱：「到我公司之許先生走路有點跛的樣子」。然經原審當庭命被告乙○○走一小段路，確實有跛腳現象（見原審卷第二三至二五頁筆錄）。參以被告乙○○確係審核丙○○代威納公司辦理申請案件，丙○○所稱「走路有點跛腳之許姓股長」應即為被告乙○○無疑。丙○○嗣後翻供，要屬迴護被告乙○○之詞，不足為被告乙○○有利之認定。至丙○○任職之威納公司於七十九年二月二十七日申請沖退稅一案，雖經臺北關退稅組以依廠商來電解釋成品原料塑膠約百分之三十，磷青銅帶按成品淨重七折核退，有該收件號碼0000000－00號外銷品沖退稅申請書甲表、乙表可稽。而該案退稅之核算員為 王兆娟 ，被告乙○○為核算股長，並係依法核定退稅，丙○○並無挾怨誣陷被告乙○○收受賄賂之原因存在？況丙○○並稱該公司除辦理該案外，並未曾有一百多萬元之退稅案遭退件（見本院更二審卷第五一頁）。足見被告乙○○辯稱遭丙○○挾怨誣陷，不足採信。事證明確，被告乙○○此部分公務人員登載不實文書罪、收受賄賂罪犯行，亦堪以認定。
四、按被告乙○○原係財政部臺北關退稅組核算課三股股長，為依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂，係犯戡亂時期貪污治罪條例第四條第一項第六款之罪。惟被告乙○○犯罪時，戡亂時期貪污治罪條例第四條第一項之刑度為處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得併科十萬元以下罰金；被告乙○○行為後，於八十一年七月十七日修正公布施行，並將條文名稱修正為貪污治罪條例，第四條第一項之刑度為處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金；再於八十五年十月二十三日修正公布施行，第四條第一項之刑度為處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金；比較行為時法、中間法及裁判時法，以八十一年七月十七日修正公布者最有利於被告，自應適用該次修正之貪污治罪條例第四條第一項第五款論罰。被告乙○○先為要求、期約賄賂，為收受賄賂所吸收，不另論罪。再被告乙○○對於職務上所掌公文書為不實登載之行為，係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪。且依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，必須其圖利行為不合於同條例第四條至第六條各款之特別規定者，始有其適用。又公務員就其主管或監督之事務收受賄賂者，仍不失為就職務上之行為收受賄賂而視其情節，應依同條例第四條第一項第五款之特別規定論處（最高法院八十七年度台上字第四三九五號判決參照）。其既依收受賄賂罪論處，自不另論以圖利罪。被告乙○○先後多次為違背職務收受賄賂、多次登載不實之行為，時間相近，構成要件亦復相同，顯係各基於概括犯意而為之，各罪均應依連續犯之規定論以一罪。所犯連續違背職務收受賄賂與連續公務員登載不實罪間，有方法行為、與目的行為之牽連關係，應從一重以收受賄賂罪處斷。公訴人就附表二所示之犯行雖未起訴，然與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，本院自應一併審理。另被告乙○○犯罪時間在七十九年十月三十一日以前，應依中華民國八十年罪犯減刑條例減輕其刑三分之一。
五、原審就被告乙○○據以論罪科刑，固非無見。惟被告乙○○犯罪後，戡亂時期貪污治罪條例，先於八十一年七月十七日修正公布施行，並將名稱修正為貪污治罪條例，再於八十五年十月二十三日再修正公布施行，原審未及比較適用，並適用最有利於被告之八十一年七月十七日修正公布施行之法律，即有未妥。被告乙○○上訴意旨，否認犯罪，雖無可取，但原判決關於被告乙○○部分既有可議，自應由本院就被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、所用手段、其違背職務收受賄賂之金額，違背職務所生之危害程度（按各該廠商均已繳回沖退稅款）及其犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑如主文第二項所示之有期徒刑十年六月，並依同條例第十六條規定宣告褫奪公權六年，再依中華民國八十年罪犯減刑條例減為減為有期徒刑七年，褫奪公權四年。至被告乙○○所得財物賄款合計二十四萬元，依八十一年七月十七日修正公布施行之貪污治罪條例第九條規定應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
六、被告甲○○係稅務代書，以辦理外銷品沖退稅為業，自係從事業務之人，竟於代附件三所示（其中七十六件）之廠商辦理沖退稅時，以業務上製作不實之沖銷退稅申請書，竟行賄財政部臺北關退稅組核算課三股股長即被告乙○○違法溢退各該廠商稅款，核其所為，係犯戡亂時期貪污治罪條例第十一條第二項對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，及刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實罪。被告甲○○犯罪時，戡亂時期貪污治罪條例第十一條第二項之本刑為一年以上七年以下有期徒刑；被告甲○○犯罪後，戡亂時期貪污治罪條例先於八十一年七月十七日公布施行，並將法律名稱修正為貪污治罪條例，並改列為第十條，其本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金；八十五年十月二十三日修正公布施行，列為第十一條，其本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金；比較行為時法，中間時法，及裁判時法，以八十五年十月二十三日修正公布施行，修正後第十一條行賄罪之刑度雖提高為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。但其第三項修正為在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。而依刑法第六十六條規定，有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，得減至三分之二。被告甲○○所犯行賄罪既經在偵查中自白，則依修正後之貪污治罪條例第十一條第三項規定，得減輕其刑至三分之二，減輕後刑度為四月以上二年四月以下有期徒刑，較修正前自白減輕其刑二分之一之六月以上三年六月以下為輕，八十五年修正後之法律顯較有利於被告，自應適用之（最高法院八十七年度台上字第一０八六號判決參照）。被告甲○○於業務文書登載不實後復持以行使，僅論以高度之行使罪。又其先後多次交付賄賂、行使業務文書登載不實罪，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意為之，均應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。所犯行使業務文書登載不實罪、交付賄賂罪，二罪間有方法行為與目的行為之牽連關係，應從一重之交付賄賂罪處斷。被告於調查時自白犯行，應依同條例第十二條第三項規定減輕其刑。又被告犯罪時間在七十九年十月三十一日以前，依中華民國八十年罪犯減刑條例減其宣告刑二分之一。再被告甲○○行為後，關於刑法第二百十五條本刑之罰金刑部分，依七十二年六月二十四日修正之「戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例」第一條，提高為十倍，該條例名稱於被告行為後，於八十年五月六日經總統令修正公布為「罰金罰鍰提高標準條例」，但條文內容未修正，並繼續適用，附此敘明。
七、原審就被告甲○○部分據以論罪科刑，固非無見。惟原審就被告甲○○行使業務上登載不實文書罪部分，未依連續犯論處，已有可議。再戡亂時期貪污治罪條例第十一條第二項於八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日兩度修正公布施行，原審就修正前後之新舊法，未及比較適用，並適用最有利於被告之八十五年十月二十三日修正公布施行之法律，亦有未洽。被告甲○○上訴意旨，否認行賄，雖無理由；且原判決並有不當，自應由本院將原判決原審就被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○為謀取代辦費用之利益，對於公務人員違背職務之行為行賄，犯罪所生之危害程度，及其犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文第三項所示之有期徒刑二年四月，並依同條例第十七條之規定宣告褫奪公權二年。又被告犯罪時間在七十九年十月三十一日以前，應依中華民國八十年罪犯減刑條例減為有期徒刑一年二月，褫奪公權一年。
八、公訴意旨另以：
（一）被告乙○○並與丁○○（按經原審判決處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑肆年。上訴本院後，由本院八十年度上訴字第一二三四號判決上訴駁回而確定），共同基於犯意聯絡，明知丁○○代理中陽食品冷凍股份有限公司、星華鐘錶工業股份有限公司、頭份工業股份有限公司、彥武企業股份有限公司、永達製衣股份有限公司等公司所辦理之沖退稅申請書，係登載不實之文書，竟仍違法核准退稅，獲得不法退稅金額共一百十四萬四千八百八十五元。因認被乙○○告此部分亦涉有戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利、公務人員登載不實文書罪嫌。惟訊據被告乙○○堅決否認有此部分圖利丁○○代辦沖退稅案件之故意犯行。且查另被告丁○○於調查、偵查、原審及本院上訴審中，均稱渠係以業務上所作之文書為不實之登載，持向退稅組投件申報，蒙混過關，獲得不法退稅金額，業經原審及本院歷審查明無訛。且公訴人復未舉證被告乙○○於事前係與丁○○出於共同謀議。且查貪污治罪條例第六條第一項第四款（即修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款）之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將該犯意表現於行為，為構成要件。若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪責相繩（最高法院八三年度台上字第二四一六號判決參照）。被告乙○○此部分被訴犯行，查無犯罪故意，自屬不能證明。惟公訴人認被告乙○○此部分與上開論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
（二）被告乙○○於受理前揭另被告甲○○、丁○○、丙○○代辦之退稅案件，另涉有刑法第二百十五條業務登載不實文書罪嫌等情。惟查：被告乙○○係依法從事公務之人員，雖然因處理公務，收受甲○○、丙○○交付之賄賂，及受丁○○之蒙混過關，但與彼甲○○、丁○○、丙○○等，係處於對立之關係，並未參與彼甲○○、丁○○、丙○○等之申請書製作，此部分不能證明被告乙○○犯罪，惟公訴人認被告乙○○此部分與上開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
（三）被告甲○○於受承啟科技股份有限公司等十八家廠商委託向臺北關退稅組代辦外銷品沖退稅，竟勾結被告乙○○共同圖利。因認被告甲○○觸犯刑法第二百十三條公務人員登載不實文書罪嫌、及涉有貪污治罪條例第六條第三項圖利罪嫌。惟查：
⑴共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成
犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明（最高法院九十年度台上字第六０四號判決參照）。
⑵被告甲○○係報關業者，另被告乙○○係海關股長之公務人員；該被告乙○○
有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分之報關業者被告甲○○者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除因被告甲○○行賄受到處罰外，尚難以圖利罪之共同正犯論處，此部分不能證明被告甲○○犯罪。
⑶被告甲○○係報關業者，另被告乙○○係海關股長之公務人員受理申請退稅；
乙○○係依法從事公務之人員，雖然因處理公務，收受甲○○之聲請，但與被告甲○○彼係處於對立之共犯，被告甲○○並未參與公文書之製作，此部分不能證明被告甲○○犯罪。
⑷公訴人認此部分與被告甲○○前開行賄等論罪部分有牽連關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、（八十一年七月十七日修正公布施行）貪污治罪條例第二條、第四條第一項第五款、第九條、第十六條、（八十五年十月二十三日修正公布施行）貪污治罪條例第十一條、第十七條，刑法第十一條、第二條第一項、第五十六條、第二百十三條、第二百十六條、第二百十五條、第五十五條、第三十七條第二項，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第一款第三目、第二款第三目、第四條第一項第一款、第二項、第八條、第十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中華民國九十二年三月三十一日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官陳祐治
法官楊炳禎法官王炳梁右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官潘大鵬中華民國九十二年四月一日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十五條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
（行為時法）戡亂時期貪污治罪條例第四條第一項第六款（六十二年八月十七日公布）有左列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得併科十萬元以下罰金：
六對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。（中間時法）貪污治罪條例第四條第一項第五款（八十一年七月十七日公布）有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。（現行法）貪污治罪條例第四條第一項第五款（八十五年十月二十三日修正公布）：
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
五對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
（行為時法）戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款：（六十二年八月十七日修正）有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金：
三、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。（中間時法）貪污治罪條例第六條第五款：（八十一年七月十七日修正）有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
五、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。（中間時法）貪污治罪條例第六條：（八十五年十月二十三日修正）有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖私人不法利益者。
（現行法）貪污治罪條例第六條：（九十年十一月七日修正）有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
（行為時）戡亂時期貪污治罪條例第十一條（六十二年八月十七日公布公布）對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑。
不具第二條人員之身分而犯前項之罪者，亦同。
犯前二項之罪而自首者，於犯罪後六個月內自首者，免除其刑。逾六個月者，減輕或免除其刑。在偵查或審判中自白者，減輕其刑。
（中間）貪污治罪條例第十條（八十一年七月十七日公布）對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
不具第二條人員之身分而犯前項之罪者，亦同。
犯前二項之罪而自首者，於犯罪後六個月內自首者，免除其刑。逾六個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑。
（現行法）貪污治罪條例第十一條（八十五年十月二十三日修正公布）對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
不具第二條人員之身分而犯前項之罪者，亦同。
犯前二項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
（行為時法）戡亂時期貪污治罪條例第十二條（六十二年八月十七日公布）犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣三千元以下者，適用有較輕處罰規定之刑法，或其他法律。
犯前條第一項、第二項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣三千元以下者，亦同。
依前項規定適用有較輕處罰規定之刑法，或其他法律時，其自首或在偵查、審判中自白者，仍適用前條第三項之規定。
（中間時法）貪污治罪條例第十一條（八十一年七月十七日公布）犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。
犯前條第一項、第二項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣五萬元以下者，亦同。
（現行法）貪污治罪條例第十二條（八十五年十月二十三日修正公布）犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。
犯前條第一項、第二項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣五萬元以下者，亦同。