最高法院96年度台上字第3381號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第3381號刑事判決

裁判日期：民國96年06月28日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十六年度台上字第三三八一號上訴人甲○○選任辯護人 吳謹斌 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月十八日第二審更審判決（九十五年度重上更㈦字第八六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十九年度偵字第一二七八一、一三三八五、一三八三八、一四八八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判依刑法修正前牽連犯之例，從一重適用最有利於上訴人之法律，論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，並依中華民國八十年罪犯減刑條例第四條之規定，減輕其刑三分之一，固非無見。
惟按刑法修正前第五十六條關於連續數行為而犯同一罪名，以一罪論之規定，其所謂「同一罪名」，依司法院釋字第一五二號解釋意旨，係指基於概括犯意，連續數行為，觸犯構成要件相同之罪名者而言。本件原判決以上訴人如原判決事實二所為，係犯民國八十一年八月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接圖利罪及上訴人行為時刑法第二百十六條行使同法第二百十三條之公務員登載不實罪；上訴人就原判決事實三之所為，本質上係犯八十一年八月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪、同條例第六條第一項第五款之對於主管或監督之事務，直接圖利罪及上訴人行為時刑法第二百十六條行使同法第二百十三條之公務員登載不實罪。上訴人先為之要求、期約賄賂及公務員登載不實文書之低度行為，均分別為收受賄賂所吸收及行使之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人先後所犯上開圖利罪及行使公務員登載不實罪，其各罪之時間均各緊接，手段復亦相若，所犯構成要件均屬相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，均應依上訴人行為時之刑法第五十六條有關連續犯規定各以一罪論，上訴人因圖利而收受賄賂，依最高法院五十一年台上字第七五０號判例意旨，應論以收受賄賂一罪，而不再論圖利罪。上訴人所犯上開收受賄賂及行使公務員登載不實二罪間，有方法行為與目的行為之牽連關係，應從一重之八十一年八月十七日修正為貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪處斷等語（見原判決第一四頁），雖非無見。但圖利罪係關於公務員職務上圖利之概括規定，若其圖利行為合於貪污治罪條例其他條文之特別規定，即應依該特定條文論擬，不生另犯圖利罪之問題，本院五十一年台上字第七五０號判例意旨甚明。上訴人就原判決事實三部分之犯行，其所犯八十一年八月十七日修正為貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，縱本質上具有圖利他人（ 陳永福 ）之性質，但其行為既合於上開違背職務收受賄賂罪之特別規定，即應依該罪論擬，不生另犯圖利罪之問題。又上開違背職務收受賄賂罪，與同條例第六條第一項第五款之對於主管或監督之事務，直接圖利罪，兩罪之犯罪構成要件並不相同，依上開司法院釋字第一五二號解釋意旨，自無刑法修正前連續犯規定之適用。原判決上開部分之見解，尚屬可議。又上訴意旨以證人即共同被告陳永福於原審證稱，其於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）不利於上訴人之自白，係因調查人員威脅如不照實講的話，要把我的帳簿拿去，公司就不能外銷，所以就照實情講的云云，主張陳永福於市調處不利於上訴人之自白，無證據能力等語。雖原判決已加指駁，但以上訴人未能舉出陳永福於上開時間接受市調處訊問時，有受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之證據，自難僅憑空言，即率予採信等語為由，似認上訴人對陳永福非出於自由意志之自白，負有舉證責任，與刑事訴訟法第一百五十六條第三項規定之意旨，並不相符，上訴意旨此部分之指摘，尚非全無理由，亦有再加調查、審認之必要。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由六），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年六月二十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月二日
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