裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1466號刑事判決
裁判日期：民國99年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1466號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃松益指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4044號），本院判決如下：
主文黃松益販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑玖年。扣案海洛因貳包（驗後合計淨重零點肆陸公克，空包裝總重壹點零肆公克），均沒收銷燬之；扣案三星牌行動電話壹具（內含0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、緣 梁嘉政 犯下多起搶奪案為警查獲，於民國98年5月6日經高雄縣政府警察局林園分局員警借提時表示所搶奪之財物均用以向綽號「 阿輝 」之黃松益購買毒品，員警請梁嘉政協助追查「阿輝」即黃松益，梁嘉政表示：不知「阿輝」之真實姓名，僅有「阿輝」之行動電話門號，然該門號儲存在其手機內，而該手機則放置在高雄市○○區○○路○○號之住處內，員警乃帶梁嘉政返回上址住處拿取手機，剛好梁嘉政女友 宋安笛 當時也在該住處內，因梁嘉政所涉犯搶奪案件曾上新聞及見報，擔心其親自出面與黃松益接洽，可能遭懷疑是警方約的，即央請宋安笛出面與黃松益接洽，宋安笛乃於98年5月6日13時10分許，在上址住處，以梁嘉政持用之0000000000號行動電話與黃松益持用之0000000000號行動電話聯繫通話，並依梁嘉政指示向黃松益稱係「 阿政 」（即梁嘉政）女友，要購買2支「豬腳」等語，向原已有意圖營利販賣第一級毒品犯意之黃松益佯稱要購買2包海洛因，黃松益立即應允之，雙方約在上開梁嘉政住處巷口交易，嗣於同日13時25分許，黃松益由某不詳姓名之男子開車載抵上址巷口，隨即攜帶2包海洛因（驗後合計淨重0.46公克，空包裝總重1.04公克）單獨下車朝宋安笛行進，繼而為埋伏員警當場逮捕，黃松益被逮捕前乃將上開2包海洛因丟棄地上，而開車載黃松益之男子見狀則駕車逃離，黃松益雖有販賣第一級毒品海洛因之故意，且已著手實施販賣毒品之行為，惟因宋安笛僅係配合查緝黃松益，並無販入毒品之真意，雙方意思表示無從為一致，而販賣未遂。嗣員警在黃松益身上扣得其所有供販毒所用之三星牌行動電話1具（內含0000000000號SIM卡
1張），在逮捕現場地上扣得黃松益所丟棄之上開2包海洛因。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言（最高法院91年臺上字第1523號判決參照），此種情形所取得之證據，並無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，本件被告即屬後者之情形，其販毒之意思初非警察人員所造意，詳見下述貳、一、（五）之說明，故警方之誘捕以及查扣物自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院90年度臺上字第606號判決參照）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件辯護人否認證人宋安笛警詢陳述之證據能力，又其於本院審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，認其警詢所為之陳述，與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，認此項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
三、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件辯護人否認證人梁嘉政於警詢陳述之證據能力，經核其警詢陳述與本院審理時證述，關於是否曾撥打被告持用之0000000000號行動電話向被告購買海洛因；98年5月6日是否因其搶奪遭逮捕有上新聞及報紙，而指示女友宋安笛以其持用之行動電話0000000000號撥打被告持用之0000000000號行動電話佯稱要購買「豬腳」（即海洛因）2支；及98年5月6日宋安笛與被告通話時，其有無在場等重要情節，前後陳述不一。本院審酌證人梁嘉政於偵訊及本院審理時均未提及警詢所為之陳述受不當外力干擾，且其警詢陳述係案發當日所為，記憶最清晰，又當時被告未在場，應較無考量利害後而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之壓力而為虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會。再者，本院勘驗其警詢錄音光碟，勘驗結果：
其警詢筆錄所載內容與其陳述相符，且陳述時聲音宏亮、中氣十足、回答問題均切中題意，未停頓，全程亦未曾反應有何身體不適之情形，有本院99年11月29日勘驗筆錄可參（見本院卷二，頁98反面），顯見其警詢陳述係出於自由意識所為之任意性陳述。綜上各節，證人梁嘉政前揭警詢陳述，客觀上具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上開說明，因認其警詢陳述，有證據能力，而得作為本案之證據。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案所引用之其餘證據（詳如後述），其中屬傳聞證據部分，被告、辯護人及檢察官均同意引為證據，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，認以之為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告固坦承認識梁嘉政，而不認識宋安笛，及98年5月6日查獲當天宋安笛打電話予伊表明係梁嘉政女友，向伊稱要購買2支「豬腳」等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，辯稱：伊不懂宋安笛當天向伊表示要購買
2支「豬腳」的意思，宋安笛隔幾分鐘又打電話給伊，叫伊快一點，伊當時覺得怪怪的，那時候伊知道梁嘉政已經被抓，所以伊也想要知道梁嘉政的近況，因此才會前往梁嘉政上址住處，當天伊所攜帶的2包海洛因是剛買來要自己吸食的，是在宋安笛打電話給伊之前，伊已經與別人約好要購買毒品了，所以當天身上才有剛剛購買的2包海洛因云云（見本院卷二，頁38）。然查：
（一）宋安笛於98年5月6日13時10分以梁嘉政持用之行動電話0000000000號與被告持用之行動電話門號0000000000號聯繫通話，向被告稱係「阿政」（即梁嘉政）女朋友，要購買2支「豬腳」等語，雙方約定15分鐘後在高雄市○○區○○路巷口見面，嗣於同日13時25分許，被告由某不詳姓名之男子開車載抵上址巷口，隨即攜帶2包白色粉末單獨下車朝宋安笛行進，繼而為埋伏員警當場逮捕，被告遭逮捕前將上開2包白色粉末丟棄地上，而開車載被告之男子見狀即駕車逃離，員警並在被告身上扣得三星牌行動電話
1具（內含0000000000號SIM卡1張）、在地上扣得被告所丟棄之2包白色粉末等事實，業據證人宋安笛於審理時證述及證人梁嘉政於警詢時陳述互核一致（見本院卷二，頁113、115～115反面；警卷，頁7反面～8），且為被告所是認（見警卷，頁2；本院卷一，頁38；本院卷二，頁98反面），復有現場照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表及逮捕通知書各1紙在卷可稽（見警卷，頁15～16、10～13、31）。又扣得上開2包白色粉末，經送法務部調查局鑑驗結果，確均含有海洛因成分（驗後合計淨重0.46公克，空包裝總重1.04公克），亦有法務部調查局98年5月25日調科壹字第09823016090號濫用藥物實驗室鑑定書 可佐 （見偵卷，頁13），是此部分事實，應堪認定。
（二）被告僅認識梁嘉政，而並不認識宋安笛乙情，業據被告陳明在卷（見本院卷一，頁38），又宋安笛當天之所以會打電話給被告，係因男友梁嘉政涉及多起搶奪案件，經高雄縣政府警察局林園分局員警借提訊問時表示所搶奪之財物均用以向綽號「阿輝」之被告購買毒品，員警請梁嘉政協助追查「阿輝」，梁嘉政表示：不知「阿輝」之真實姓名，僅知「阿輝」之行動電話門號，然其門號存在手機內，而該手機則放置在高雄市○○區○○路○○號住處內，員警乃帶梁嘉政返回上址住處拿取手機，剛好梁嘉政女友宋安笛當時也在該住處內，因梁嘉政所涉犯搶奪案件曾上新聞及見報，擔心其親自出面與被告接洽，可能遭懷疑是警方約的，即央請宋安笛出面與被告接洽，梁嘉政並教宋安笛向被告表明係「阿政」女友，要購買2支「豬腳」等語，宋安笛乃依梁嘉政及員警之指示將被告約至梁嘉政上址巷口交易等事實，除據證人即林園分局員警 陳昭元 於偵訊時證述綦詳（見偵卷，頁29），復經證人宋安笛於審理時證述及證人梁嘉政警詢時陳述明確（見本院卷二，頁113、
115～115反面；警卷，頁7反面～8），足予認定。至於證人梁嘉政於偵查及本院審理時翻異前詞改稱：98年5月6日當天伊借提返回高雄市○○區○○路○○號住處時，宋安笛與被告已被逮捕，伊不知道宋安笛當天有打電話給被告云云，顯悖於事實，應係事後迴護被告之詞，殊無可取。
（三）證人梁嘉政於警詢稱：伊指示女友宋安笛向被告佯稱要購買「豬腳」，所謂「豬腳」就是海洛因等語（見警卷，頁
7反面～8），參酌當天宋安笛向被告稱要購買2支「豬腳」後，被告旋於15分鐘後即攜帶2包海洛因到場乙節，堪認「豬腳」一詞確係被告與梁嘉政間代稱「海洛因」之暗語，且梁嘉政指示宋安笛向被告稱要購買2支「豬腳」等暗語，被告主觀上即已知悉其係要購買2包海洛因之意思，而仍應允之等事實，灼然甚明。至於證人梁嘉政於偵查及本院審理時改稱：「豬腳」不是「海洛因」的代稱云云，與事實不符，礙難採信。
（四）雖被告辯稱查獲之2包海洛因係宋安笛當天打電話給伊之前， 伊剛 向綽號「 大胖 」的男子購買要自己施用云云。然查，被告未提供綽號「大胖」男子足可識別之身分資料供查證，所辯毫無憑據。況被告於員警逮捕前，見埋伏員警時，立即將該2包海洛因丟棄在地上，已如前述，較似正要交付海洛因之際，見販賣海洛因事跡敗露所為之舉措，是被告前揭所辯，應係飾卸之詞，尚難採信。
（五）按所謂「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實施犯罪構成要件之行為而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為，再蒐集犯罪證據，而予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院93年度台上字第1868號、96年度台上字第758號、97年度台上字第
418號判決意旨參考）。經查，證人梁嘉政於警詢時稱：伊因搶奪案件被羈押前，曾向被告購買很多次毒品，都是以伊持用之行動電話門號0000000000號撥打被告持用之行動電話門號0000000000號聯絡購買毒品等語（見警卷，頁
8），參酌98年5月6日13時10分宋安笛與被告通話時，表明係「阿政」（即梁嘉政）女友後，僅向被告稱要購買「
2支豬腳」，而未具體說要購買「海洛因」，被告即能明瞭其係要購買海洛因之意思，而應允之，並於15分鐘後攜帶2包海洛因至上址乙節，足認梁嘉政在此之前確曾向被告購買「海洛因」，且其與被告間確係以「豬腳」代稱「海洛因」。況海洛因不易取得，若非被告早備有海洛因欲販賣，豈能在與宋安笛通話後短短15分鐘之內，即籌湊到
2包海洛因，可證被告原已有販賣海洛因之犯意，昭然甚明，而非因警員透過梁嘉政、宋安笛等人之挑唆而引起，尚與「陷害教唆」之情形有別，是本件應屬合法之偵查手段，而非「陷害教唆」，殆無疑義。
（六）再者，政府為維護人民健康及社會秩序，對於販賣毒品之行為查緝甚嚴，況海洛因之價格昂貴，取得不易，茍無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，且被告不認識宋安笛，與宋安笛間無特別交情，自無可能甘冒重大刑責，完全無償或以購入之成本價轉讓之，足徵被告係基於營利之意圖而為上開販賣海洛因犯行，應堪認定。
（七）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上揭販賣海洛因未遂犯行，洵堪認定。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項有關販賣第一級毒品之法定本刑之規定，業於98年
5月20日修正公佈，並自98年5月22日起施行，而毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪法定本刑之規定，修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第一級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣1,000萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣2,000萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第
4條第1項之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第
1項之規定處斷。
三、論罪科刑
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，而證人梁嘉政配合警方查緝而透過其女友宋安笛打電話向被告佯稱欲購買海洛因2包，藉以誘捕被告，詳如前述，是宋安笛並無購買毒品之意思，致毒品交易無從完成，然被告本於販賣第一級毒品海洛因之故意，依約攜帶2包海洛因到約定地點，應認為已著手於販賣第一級毒品之實行而未完成交易，是核被告黃松益所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。至於本案販賣海洛因之聯繫交易事宜及下車交付毒品者均係被告，而非綽號「 阿森 」之男子，已如前述，雖被告供稱「阿森」係開車將伊載往交易現場之人乙情（見警卷，頁3），然此非販賣海洛因之構成要件行為，且無證據證明「阿森」對於被告上揭販賣海洛因未遂犯行，有犯意聯絡，故公訴意旨認：被告與綽號「阿森」就上開犯行，應論以共同正犯云云，尚有未恰，附此敘明。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於犯罪行為之實施而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又販賣第一級毒品係法定刑為「死刑、無期徒刑」之罪，罪刑至為嚴峻，被告固有上開販賣海洛因予他人之行為，然審酌其販售毒品之重量甚微，其惡性及犯罪情節與大量出售海洛因以賺取鉅額利潤之大盤商顯屬有別，若遽處以販賣毒品罪之法定本刑，除無從藉由量刑顯示、區分行為人之惡性及犯罪情節輕重外，亦誠屬情輕法重，過於嚴苛，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，縱使科以法定最低刑度，猶為過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。
（二）爰審酌被告明知海洛因對於人體有莫大之危害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為販毒行為，敗壞社會治安，嚴重戕害國民身心健康，且犯後飾詞狡辯，態度欠佳，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、家庭經濟狀況及販賣海洛因之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
四、從刑
（一）扣案白色粉末2包，經送法務部調查局鑑驗結果，確均含有第一級毒品海洛因成分（驗後合計淨重0.46公克，空包裝總重1.04公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又包裝毒品之袋子，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均一併沒收銷燬之；至送驗耗損之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
（二）又按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號、92年度台上字第2608號判決意旨參照）。經查，扣得三星牌行動電話
1具（內含0000000000號SIM卡1張）係被告聯絡本案販賣毒品事宜所用之物，業經認定如前，且為被告所有，亦據其陳明在卷（見警卷，頁2），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項，毒品危害防制條例第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官鄧怡君到庭執行職務。
中華民國99年12月15日
刑事第七庭審判長法官陳箐
法官簡佩珺法官洪培睿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月15日
書記官秦富潔附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。