裁判字號：最高法院100年台上字第3342號刑事判決
裁判日期：民國100年06月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三三四二號上訴人 黃松益 選任辯護人 謝慶輝 律師
施一帆 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年四月十二日第二審判決（一○○年度上訴字第九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第四○四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃松益上訴意旨略稱：㈠、證人 梁嘉政 既在第一審審理中，供明：伊係在毒癮發作情況下，趴在桌上接受警詢；另證人即梁嘉政女友 宋安笛 亦在同審證稱：如果想要梁嘉政獲得「交保」，「叫我要打電話給黃松益」各等語，足見梁嘉政之警詢筆錄，係在毒癮發作與渴望交保之雙重因素作用下，順承警員發問意旨，虛偽供述，豈有「特別可信性」可言？原判決雖以梁嘉政之警詢錄音光碟，經第一審勘驗結果，發現陳述時聲音宏亮、中氣十足、答話切題、未停頓、無不適反應、且能更正警員錯誤為由，認為具有「特信性」，依刑事訴訟法第一百五十九條之二賦予證據能力，然而上揭勘驗，實僅足證明陳述之「任意性」，原判決卻將之混淆成「特信性」，而未就其陳述時外部附隨之環境、條件加以審酌、說明；又警方似僅提供上訴人之相片，由梁嘉政進行單一指認，倘果無訛，即有誘導詢問以致錯誤之可能，自當排除是項指認證據，原審竟未加詳查；再原判決就當事人雙方同意作為證據之審判外陳述，並未充分說明憑何審酌皆具有「適當性」，即遽行肯認為適格之證據，顯然均違背證據法則，且查證未盡，又理由欠備。㈡、上訴人固遭警當場查獲身攜二包海洛因，無非供己施用，此由上訴人之尿液經驗出嗎啡陽性反應，復因此被起訴、判刑，即可證明；上訴人純因接獲宋安笛來電，心繫好友梁嘉政安危，始顧不得甫向他人購得毒品，未及返家收藏，即怱忙趕往相會，詎遭梁、宋配合警方以「陷害教唆」方式誘捕。其實，警方既無掌握任何上訴人為毒品交易之電話通聯、監聽紀錄或一般販毒者常有之用具，原審又不查明上訴人是否原已存有販賣毒品之意圖？警方之誘捕作為是否合法？竟僅憑某些根本不足以資為認定上訴人早有販毒牟利意圖之情況，作為其憑空臆斷上訴人犯販賣毒品重罪之補強證據，尤以採用未經提示、辯論之台灣高雄地方法院九十八年度訴字第八一三號論處梁嘉政搶奪等罪刑之判決書（按實際上係有提示、辯明及辯論，並記明於原審審判筆錄），作為證明梁嘉政對能否交保不致誤解之判斷依憑，而不採信上訴人之辯詞，咸同有未盡證據調查職責、判決理由欠備、法則適用不當及違背證據裁判主義之違法。㈢、梁嘉政迭在偵查與第一審審理中，否認先前即向上訴人購買過毒品，原審對此有利於上訴人之證言不加採信，卻未說明其不採用之理由，非無判決不備理由之違失云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。本件原判決於其理由欄程序事項二至四內，說明梁嘉政之警詢陳述與其在偵、審中所供不符，衡諸其偵、審中不曾指述警詢時遭受不當外力干擾，復酌以是項警詢，係於上訴人販毒案發當日作成，記憶最為清晰，又無上訴人在場、不能盡情、據實陳述之壓力，且乏利害考量，亦缺串謀、迴護機會，更經第一審勘驗警詢錄音光碟，發現梁嘉政當時答詢聲音宏亮、中氣十足、能切題、未停頓、無不適反應、尚有更正警詢錯誤之情，任意性無虞，持信性已具，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二要求之證明犯罪事實存否必要性，屬適格之證據；警方係借提梁嘉政深入追查其搶奪案情，梁嘉政自言（行搶所得供作）向上訴人購毒之需，警方始央請宋安笛打電話給上訴人，使用（梁嘉政所教毒品）暗語「豬腳」洽索，上訴人未加思索，旋予應允（祇十五分鐘，已備妥二包海洛因，並趕至約見地點），足見販毒之意早已存在，非由警員造意引發，乃法所許、實務常見之「釣魚」破案，迥異於非法、失當之學理所稱「陷害教唆」；梁嘉政係因「加重竊盜及搶奪」案遭羈押（既非毒品案件），不可能因供出毒品來源而獲交保或減刑，無誣攀損人利己之動機；其他傳聞證據，當事人兩造皆同意為證，即無違法取得情形，當屬適宜，依刑事訴訟法第一百五十九條之五具有證據能力。再於實體方面，依憑梁嘉政、宋安笛分別在警詢、第一審審理中，一致供明：由宋安笛持梁嘉政之手機，以「 阿政 」女友身分，和上訴人持用之手機通聯，表示「要購買二支豬腳」，上訴人旋意會、同意，約定十五分鐘後見面，屆時上訴人果然乘坐一不詳男子所駕汽車到達，上訴人走向宋安笛，立遭警圍捕，該不詳男子見狀加速逃離，上訴人迅將身上二包毒品棄地，仍為警發現、拾扣，並查扣上訴人為上揭「豬腳」交易用之手機等語之證言；上訴人就此情迭在警詢、偵查及歷審皆坦承不諱之部分自白；梁嘉政另指明：「所稱『豬腳』，就是海洛因」；警員 陳昭元 所為如同前揭合法誘補上訴人經過之供證；查獲現場照片（含上訴人持用之手機畫面，顯示出梁嘉政手機號碼；梁嘉政持用之手機畫面，顯示出上訴人手機號碼；毒品棄置地上情形）；扣押筆錄（含扣押物品目錄表）；逮捕通知書；二包白色粉末；粉末送驗鑑定屬第一級毒品海洛因，合計淨重○．四六公克之鑑定書；參諸前揭誘捕經過之情況，並衡以上訴人既直言：僅認識梁嘉政，不識宋安笛等語，然一聽買豬腳，旋應允，顯見有價格之默契，對「阿政」之友人且具一定程度之信任關係；短短十五分鐘內，即籌得二包不易取得之海洛因；甫見埋伏警員，迅將毒品棄地，洽與一般毒販心虛相符等情況證據資料，另審酌宋安笛祇單純出面參與誘捕，欠缺實際購買毒品真意，而上訴人已攜帶毒品到達現場，確經著手販賣作為，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人以販賣第一級毒品未遂罪刑（依未遂犯及法重情輕、情堪憫恕各減刑規定，遞減其刑，處有期徒刑九年，並有從刑宣告）之判決，駁回上訴人之第二審上訴。對於上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認犯販賣第一級毒品重罪名，所為恰巧向他人買進毒品要自己施用，純因關心梁嘉政，在接獲其女友不知所云之電話後，不明就裡往見，竟遭設計逮捕，確甚冤枉云云之辯解，如何係飾卸之詞，要與梁嘉政嗣在偵、審中所為翻供、迴護上訴人之語，悉無可採，咸依卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並載明販賣毒品，罪重查嚴，上訴人既不識宋安笛，無特殊交情，自係有利可圖，始甘冒重險而交易。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各項證據資料可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證堪謂已臻明確。上訴意旨或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。至關於單一照片指認部分，梁嘉政既和上訴人相熟，無誤指之虞，不生違法、失當問題，此部分上訴意旨，殊無可取。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年六月二十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月二十七日
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