裁判字號：最高法院86年台上字第5279號刑事判決
裁判日期：民國86年09月05日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五二七九號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年六月二十四日第二審判決（八十六年度上訴字第五六三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第九七○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：扣案之美工刀、保險套是否為犯罪所用之物，是否毋庸諭知沒收，原判決並無一語論及，已有未合；上訴人於警訊時所為自白非出於任意性，原審未詳加調查，且國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）之覆函亦不能作為上訴人自白之補強證據，原判決竟採為判罪之依據，其自由判斷之職權行使，即有違誤；上訴人僅基於猥褻之故意而為猥褻之行為，被害人 康女 也說上訴人有說只想抱你，不會與你發生性行為，原判決對此有利上訴人之供詞，未說明不採信之理由，有理由不備之違法云云。惟查：原判決認定上訴人強姦未遂，已敍明業據上訴人於警訊其父母在場時供認不諱，且經被害人指述歷歷。而上訴人性功能正常，經上訴人之同居女友金○如供證屬實，台大醫院之覆函記載影響一般常人無法勃起之原因很多，包括生理及心理因素，往往與個人狀態及環境因素有關，有覆函附卷及犯罪所用之膠帶一捲扣案可證。上訴人之警訊自白出於任意性，核與事實相符，堪採為判斷之依據。其本於姦淫之意思而施用強暴、脅迫之手段，強吻康女頸部，手撫摸其胸部，以手指插入陰道抽送玩弄，以待上訴人陽具勃起後姦淫，雖因無法勃起而未達目的，仍應構成強姦未遂罪，為其所憑之證據及認定之理由，並對於上訴人所辯：無強姦康女之犯意云云，為無足取，予以指駁。原判決此項證據之取捨所為事實之認定，核與採證法則無違，係其職權之合法行使，並無上訴意旨所指之違背法令之情形。又康女所述上訴人於行強時口頭上講的話，祇想抱你不會與你發生性關係，與上訴人當時行為表現撫摸康女胸部，拉下其腰帶，脅迫將內褲退至膝蓋，上訴人自己也解開牛仔褲之扣子，以左手二手指插入康女陰道內撥弄抽送約三十分鐘之情形不符，且上訴人自白係意欲強姦康女，因陽具尚未勃起，所以先玩弄康女私處。原判決採信經調查與事實相符之上訴人警訊自白，而不採信上訴人施強暴時一度向康女所說的話，係事實審自由判斷之職權，既為原判決所不採，縱未於判決內說明，與判決結果不生影響，不能執為上訴第三審之適法理由。且刑法第三十八條規定必須沒收之物限於違禁物，如非違禁物，是否諭知沒收，審判上有自由裁量之權，原判決對扣案而非供犯罪所用亦未宣告沒收之物，未於理由內逐一說明不宣告沒收之原因，與刑事訴訟法第三百零九條、第三百十條之規定並無違背。再者，上訴人於原審並未主張其警訊時之自白係非任意而請求調查，又別無應就此自白任意性為調查之客觀情形，則原審未再為其他無益之調查，自與所指應於審判期日調查之證據而未予調查之情形不相符合。綜上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年九月五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月十日
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