裁判字號：最高法院86年台上字第5309號刑事判決
裁判日期：民國86年09月05日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五三○九號
上訴人甲○○選任辯護人 楊昌禧 律師右上訴人因貪污案件，不服 台灣 高等法院高雄分院中華民國八十五年八月二十日第二審判決（八十五年度上訴字第五六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一二九八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係高雄市國稅局審查一科股長，負責複核公司行號營利事業所得稅之業務，為依據法令從事公務之人員。於民國八十三年三月二十三日，因複核文稿得知審查一科稅務員即案外人 林瑞發 於八十三年一月間所承辦審查之展茂企業股份有限公司（下簡稱展茂公司）之八十一年度營利事業所得稅結算申報書，該公司申報全年所得為新台幣（以下同）一百二十四萬五千一百三十三元，扣除前五年之虧損一百九十六萬三千五百七十三元後仍虧損七十一萬八千四百四十元，故應納稅額為○元。惟稅務員林瑞發審查後以該公司「進銷存貨明細表」品名規格，與「海關進貨明細表」品名規格不符，認該公司該年度有短列所得額九萬零七百五十四元，因有短列漏報情事而不能與前五年之虧損相抵，仍認該公司該年度全年所得額為一百三十三萬五千八百八十七元，乃簽擬核算該公司該年度應補稅二十八萬四千八百六十二元。上訴人認有機可乘，竟利用其擔任股長職務上就公司營業收入七千萬元以下之營利事業所得稅結算申報審查結果，具有決行權之便。於林瑞發於八十三年三月二十三日將審查結果認定展茂公司無逃漏稅之故意，只須補繳所得稅新台幣（下同）二十八萬四千八百六十二元之簽辦文稿呈送其手中機會，於八十三年三月二十五日以電話約請該公司委託報稅之全球會計事務所會計師 黃祖顯 （主辦會計師 王志銘 出國）至高雄市國稅局一樓大廳向黃祖顯表示展茂公司八十一年度營利事業所得稅結算申報有問題，不能盈虧互抵，聲稱需補稅及處罰鍰共約六十萬元，如果展茂公司能拿出三十萬元交其幫忙處理，即可盈虧互抵不用補稅及處罰，意欲藉由黃祖顯將上情轉告展茂公司而要求賄賂。黃祖顯於返回事務所後，即以電話通知展茂公司會計 范中秋 謂：進口報單係八十年度，卻作八十一年度會計帳，會計入帳不正確，即屬違章，必需補繳稅款及處罰共約六十萬元，如拿出三十萬元即可擺平此事。又黃祖顯為置身事外，另一再強調上開事務所並不介入，其僅負轉達之責。同日（二十五日）晚間八點零二分許，上訴人以電話追詢黃祖顯結果如何，黃祖顯答以范中秋質疑如需補稅及處罰不過三十萬元，上訴人未為反對，表示索賄一半金額即十五萬元即可。翌日（二十六日）范中秋前往上開事務所，向黃祖顯一再表示不構成違章，即便應補繳稅款及罰款，頂多不過二十九萬七千元左右，黃祖顯乃表示對方要求十五萬元即可。迨范中秋轉知展茂公司負責人 郭麒麟 轉向高雄市國稅局主任秘書反映，上訴人惟恐東窗事發，遂於八十三年三月三十日依林瑞發簽辦之意見決行，並於八十三年三月三十一日晚上二次以電話向黃祖顯探詢消息外，並告以不欲再索賄，且交待若有任何人問及此事，均表示無此回事即可等語。嗣該案於八十三年六月三日核定，該公司因銷貨退回沖轉錯誤而漏報應稅所得九萬零七百五十元，致不符所得稅法第三十九條盈虧互抵規定，乃不准其將前五年度經稽徵機關核定虧損之扣抵，據而核算課稅所得額一百三十三萬五千八百八十七元，應納稅額三十二萬三千九百七十一元，扣抵暫繳及扣繳稅額後，應補徵稅額二十八萬四千八百六十二元（包括漏稅額二萬二千六百八十八元）。嗣後高雄市國稅局重行審核發現該公司漏報所得僅九萬零七百五十四元，所漏稅額僅二萬二千六百八十八元，因漏稅未逾十萬元，仍應准適用所得稅法第三十九條有關前五年虧損可扣除之規定，而核定該公司八十一年度應納稅額為零元即不用補稅（即認該公司申報之稅額零元為正確）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員對於職務上之行為要求賄賂罪刑，固非無見。
推查：㈠證人黃祖顯固於偵審中一再證稱：上訴人如何商請其轉告展茂公司因會計入帳不正確，不能與前五年之盈虧互抵，須補稅及處罰等約六十萬元。展茂公司如能拿出三十萬元交其幫忙處理，即可盈虧互抵不用補稅及處罰所擺平此事。嗣又因展茂公司質疑降為十五萬元，而要求賄賂等語。證人范中秋於偵審中亦證稱：黃祖顯如何以「國稅局外面的人」要其通知展茂公司，謂有前開違章情事須補繳稅款約三十萬元並加罰一倍之罰款，並謂展茂公司如能交出三十萬元，即可免補稅及處罰等語。證人林瑞發於法務部調查局高雄市調查處雖亦證稱：「我於八十三年三月二十二日左右，將本案審理完畢，要求該公司應補繳本稅二八四‧六二元，全案轉呈至甲○○股長手中，股長當時即向我表示，有關展茂公司入帳不正確部分，事證明確，應再予送罰。」（見偵查卷第九頁背面、第十頁正面）然就入帳不正確及應罰款金額若干﹖則未明確陳明。上訴人則一再辯稱：該向承辦稅務員林瑞發於八十三年三月二十三日呈核該案送伊審核前，已明確向范中秋告知，該案漏報所得額二萬二千餘元。展茂公司董事長復於八十三年三月二十六日向該局某官員詢問得知只漏所得額二萬二千餘元，不用罰款三十餘萬元。足見展茂公司案件，應罰款九千元，在該局內已公開，伊不可能於八十三年三月二十五日向展茂公司索賄三十萬元云云。究竟上訴人曾否於審核時向林瑞發表明本案展茂公司入帳不正確金額，及應罰款金額各若干﹖若曾向林瑞發表明各該金額之數目係於何時告知林瑞發﹖林瑞發是否曾於呈請上訴人審核前，明確向展茂公司人員告知該案漏報所得額為二萬二千餘元。若曾告知，上訴人當時是否知悉其事﹖均與上訴人之辯解是否可採攸關，原審均未調查明白，復未說明不予調查及上訴人上開辯解如何不足採信之理由，已有違誤。㈡本件展茂公司八十一年度營利事業所得稅結算申報案，原經財政部高雄市國稅局核定應補稅額二八四‧八六二元，逃漏所得稅二二‧六八八元，處罰鍰九‧○○○元。嗣經台灣高雄地方法院函詢，始依據財政部八十三年七月十三日台財稅第000000000號函釋：「公司組織之營利事業經稽徵機關查獲短漏所得稅額不超過新台幣十萬元，且非以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者得視為短漏報情節輕微，仍准適用所得稅法第三十九條有關前五年虧損扣除之規定。」更正核定課稅所得及應納稅額均為零元。至漏報應稅所得九○‧七五四元，逃漏所得稅額二二‧六八八元部分，依據所得稅法第一百十條規定仍應移罰，並未變動。有該局函附原審卷第七十三、七十四頁可稽。足見本件展茂公司不論是否應補稅，均應依所得稅法第一百十條規定處以罰鍰，原判決竟謂展茂公司本不應補稅，上訴人以如展茂公司交出所索金額即可不補稅及處罰，並未違背職務。而為對於職務上行為要求賄賂罪，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布施行，應就新舊法予以比較適用，案經發回應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年九月五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月十一日