裁判字號：最高法院86年台上字第2793號民事判決
裁判日期：民國86年09月05日
裁判案由：返還土地
最高法院民事判決八十六年度臺上字第二七九三號
上訴人甲○○被上訴人臺南縣柳營鄉公所法定代理人 黃國安 右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十六年一月二十七日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（八十五年度上字第四九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：坐落臺南縣○○鄉○○段三七之一及三八號土地為伊所有，被上訴人未經伊同意，擅自於系爭土地鋪設柏油路面，占用如第一審判決附圖（以下稱附圖）斜線所示Ａ部分零點零零零四九七公頃及Ｂ部分零點零零一八五二公頃等情，爰本於所有權之作用，求為命被上訴人將前開柏油路面拆除，將占用之系爭土地返還之判決。
被上訴人則以：系爭土地為現有巷道，上訴人有容忍他人通行之義務等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：系爭土地為上訴人所有，有土地登記簿謄本可證，被上訴人未經上訴人同意，於附圖斜線所示Ａ、Ｂ部分鋪設柏油路面，亦為被上訴人所不爭，並經第一審及原審勘驗現場，囑託臺南縣鹽水地政事務所測量，製有複丈成果圖附卷可稽。被上訴人以Ａ、Ｂ部分土地已成現有巷道置辯，是為本件兩造爭執之所在。按建築法第四十八條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線」，「前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之」，由該法第一百零一條授權訂定之臺灣省建築管理規則第四條則規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，……。前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」是Ａ、Ｂ部分土地是否為現有巷道，自應由其縣市主管機關認定之。經原審向臺南縣政府函詢，據覆：「……測繪現況圖Ａ、Ｂ處所示巷道……依使用性質為久供不特定對象公眾通行之巷道。使用期間，依民國六十二年八月十五日府建都字第七二七○○號發布實施都市計畫計畫圖上顯示該巷道迄今存在達二十年以上，有繼續供通行及公益上之需要，屬『現有巷道』。另查此一巷道長度約六十公尺，寬度不一，……依臺灣省建築管理規則第五條第一項第五款規定，應保持原有寬度」等語，有其八十五年六月十一日八十五府工都字第九七四五○號函可憑，足認Ａ、Ｂ部分已成建築法上之現有巷道，上訴人就該部分土地雖有所有權，但其使用、收益、管理或占有均應因此而受有限制。此等公用地役關係乃私有土地而具有公用物性質之法律關係，久為我國法制所承認，被上訴人於具有公用地役關係之前開現有巷道鋪設柏油路面，上訴人自有容忍之義務。司法院大法官會議第二五五號解釋文稱：「在實施都市計畫範圍內，道路規劃應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部○○○區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規劃道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之」等語。上訴人主張：系爭土地邊臨同段四○號土地（原判決誤作四○○號）為道路用地，可供通行，無再越道占用系爭土地以供公眾通行之必要云云，就令屬實，上訴人亦應向主管機關申請廢止現有道路，不得依民法上無權占有之法律關係，訴請被上訴人除去柏油路面，交還土地。其提起本件訴訟，要難准許，為其心證之所由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法尚無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十六年九月五日
最高法院民事第五庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月十八日