裁判字號：最高法院86年台上字第2773號民事判決
裁判日期：民國86年09月05日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十六年度台上字第二七七三號
上訴人甲○○被上訴人聯華氣體工業股份有限公司法定代理人 苗育秀 訴訟代理人 陳淑真 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年一月二十一日台灣高等法院第二審判決（八十五年度勞上字第六○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊原為被上訴人公司之警衛，其工作時段，原係晝夜輪班制，且每月均得輪值夜班八次，可領值夜費新臺幣（下同）六千元，已成習慣。詎被上訴人於八十二年十月一日起，將之改為每天均上早班，而假日則一律休息，使之無法領取值夜費及假日值勤工資，自八十二年十月至十二月間，伊本可領得值夜費六千元，然因被上訴人違約調整值夜工作，只發給中班勤務之小夜點費三千零十元，尚積欠二千九百九十元，且因被上訴人並未將此三個月之值夜費列入計算平均工資，致伊退休金少領一萬八千元。另伊於被上訴人任意調整工作時間後，曾向台北縣政府勞工局陳情，其間車資共花費五千元。又伊於八十二年十月至十二月間未曾休假，且於中班下班之後，因為沒有交通車輛可供搭乘，只好住在工廠裡，浪費二百餘小時，伊精神損害共計十五萬元。另被上訴人於伊年滿六十歲時，即強制伊提早五年退休，致失業五年，工資及退休金共計損失一百八十九萬六千九百三十元。又因被上訴人積欠伊八十二年五月至九月間之工資六千零二十元，並因此少付伊退休金九千四百五十元等情。因依民法第一條、第七十一條、第七十三條、第一百一十五條、第一百五十三條、及第一百八十四條之規定，求為命被上訴人給付二百零八萬八千三百九十元之判決。
被上訴人則以：伊之五堵工廠因業務減縮及經營虧損，基於企業經營之必須，仍依一般勞工正常工作時間，調整上訴人工作時間，對上訴人並無不利之處。況上訴人除無理拒絕伊之調整外，於八十二年十月一日起即自行按原本輪班時間上下班，伊對於上訴人工作薪資、加班費及夜點費等均如數給付，是上訴人並無所稱三個月未曾休假以及下班後不得不住在工廠內，造成時間浪費之損害。另因五堵工廠警衛僅餘上訴人一人，為免其上日班又值夜過於勞累，故另指派其他人員輪流值夜工作，上訴人既未擔任值夜工作，伊自無給付值夜費之義務。又上訴人往返陳情之車資，與伊無何因果關係。至於上訴人所稱伊短付八十二年五月至九月份工資部分，並無確實事證足資證明，況上訴人遲至八十四年十月二十七日始依侵權行為主張此部分之損害，則依民法第一百九十七條之規定，請求權顯已罹於兩年之消滅時效期間，故上訴人此部分之請求，自屬顯無理由。此外，兩造間並無上訴人須工作至六十五歲始得退休之約定，伊依勞動基準法第五十四條第一項第一款之規定，於上訴人年滿六十歲時為其辦理強制退休；基於無工作即無報酬之原則，上訴人請求伊給付其退休後之工資及退休金損失，於法無據等語。資為抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：經查，上訴人雖主張其與被上訴人訂定勞動契約時，即約定上訴人之工作內容為晝夜輪班制，無分平時或假日均須上班，平均每月各上十天早班、中班以及晚班云云，然為被上訴人所否認，上訴人復未能提出勞動契約書以實其說，已難以採信。上訴人雖提出出勤工卡、值夜輪流表、加班明細表、薪資表等為證，主張以往工作八年均係如此，已成習慣云云。惟按習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎（最高法院十七年上字第六一三號判例參照），兩造間以往勞動方式之慣例，與第三人無關，自不可能形成習慣法。況上訴人之警衛工作原本雖係輪班工作，然此安排並非不得由被上訴人基於合理指揮監督權限而變更。上訴人所引用之勞動基準法第三十四條規定，係有關於採行晝夜輪班制者之規範，並非指資方因業務變更需要不採晝夜輪班制時，需得勞方同意，上訴人執此主張被上訴人違法違約，不足採。況上訴人亦自承拒絕被上訴人之調整，於八十二年十月一日起即自行按原本輪班時間上下班，被上訴人對於上訴人自行調整工時之工作薪資、加班費及夜點費等均已如數給付，如是上訴人上班時間猶如未為變更，則上訴人猶請求被上訴人賠償調動工作時間造成之損害，顯無理由。另於八十二年十月至十二月間，被上訴人已另指派其他人員擔任值夜工作，故上訴人實際並未值夜，為上訴人所不爭執。上訴人於此段時間內，既未從事值夜工作，自不得向被上訴人請求值夜之報酬。從而上訴人主張，被上訴人故意違反民法第一條、第一百五十三條以及勞動契約之約定，因而造成其損害，應給付其未能值夜班所損失之值夜費二千九百九十元與退休金損失一萬八千元，為無理由。又上訴人既無法舉證證明被上訴人調整上訴人之工作時間係違反勞動契約而構成侵權行為，則上訴人就其向台北縣政府勞工局陳情所花費之車資五千元部分，自亦不構成侵權行為，且無因果關係，此部分請求，亦為無理由。復查，上訴人係於被上訴人調整其工作期間後，自行將工作時間變更為一日早班、一日中班，例假日亦自願不休假等情，為兩造所不爭執。則上訴人於休假日在廠，並因中班下班過晚，必須留在工廠過夜，造成時間浪費一節，係因其自己之行為所致，而非被上訴人之故意過失不法侵權行為所造成，從而上訴人本於侵權行為請求被上訴人賠償十五萬元之損害，為無理由。按勞動基準法第五十四條第一項規定，勞工非有年滿六十歲，心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作情形之一者，雇主不得強制其退休，亦即勞工如年滿六十歲，雇主即可強制勞工退休。查上訴人係於000年0月0日出生，至八十三年一月一日已滿六十歲，為上訴人所不爭執，上訴人又不能舉證證明兩造間有上訴人須工作至六十五歲始得退休之約定，是以被上訴人自得依勞動基準法第五十四條第一項規定，於上訴人年滿六十歲時，強制其退休；且上訴人於被上訴人公司工作年資共八年又八個月，業於八十三年二月十五日領取四十八萬七千七百八十二元之退休金，亦為上訴人所不爭執，足見雙方間之勞僱關係自此不復存在。查工資係勞工從事勞動獲取之報酬，未受雇工作即無工資得請求，乃屬必然。故上訴人於其與被上訴人勞僱關係終止後，起訴請求被上訴人給付其退休後之失業五年，造成其工資及退休金損失共計一百八十九萬六千九百三十元薪資損失，於法顯然無據。上訴人另本於侵權行為請求被上訴人給付八十二年五月至九月間積欠上訴人於休假日工作之工資六千零二十元，以及因而導致上訴人退休金短少九千四百五十元，並提出工卡、加班明細表、薪資表為證。惟查依上訴人所提出之工卡，尚無法證明被上訴人確有積欠上訴人於休假日工作之工資，是上訴人主張被上訴人故意積欠工資，並造成退休金短少云云，已難以採信。且上訴人於訴狀中自承，在八十二年九月以前，其工作為晝夜輪班制，每週更換一次，每人每月平均上十天早班、十天中班、十天夜班。無分平時或假日，每天都須上班。警衛人員於值完夜班後，即可休息一天，或彼此相互代班替補休假。足見因上訴人勤務工作之特殊性，上訴人休假時間與一般人不同，並已經過調整補休，則上訴人於一般休假日工作，自不能認係加班而另請其加倍工資，是以被上訴人所辯，未積欠上訴人應得之工資等語，應可採信。綜上所述，上訴人本於侵權行為等規定，請求被上訴人給付值夜費、車資、假日未休假與浪費時間之損害賠償、失業五年之工資損失、假日加班工資、以及退休金損失等共計二百零八萬八千三百九十元，為無理由。為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予審酌之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十六年九月五日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官許澍林法官蘇茂秋法官蘇達志右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月二十日