裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2442號刑事判決
裁判日期：民國94年04月08日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第2442號上訴人丙○○即被告
之2上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣士林地方法院93年度金訴字第1號，中華民國93年7月12日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣 台北 地方法院檢察署92年度偵字第10369號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、丙○○（原名 李聰煙 ，於民國九十年六月十五日更名）於民國（下同）八十九年間，因違反證券交易法案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十九年八月四日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。丙○○原在廣播電台主持關於投資理財性質之節目，其並未取得期貨業務員及證券分析師等資格，亦未經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會（下簡稱證期會）許可並發給許可執照經營期貨經理事業及期貨顧問事業，竟與具有期貨業務員、證券業務員、及證券分析師等資格之午○○（未經起訴）共同基於擅自經營期貨經理事業之犯意聯絡，先由丙○○介紹安排午○○於民國（下同）九十年十一月二十一日起至「金祐證券投資顧問股份有限公司」（設台北市○○○路○段○○號12樓，下簡稱金祐投顧公司）擔任研究部經理（特約研究分析人員，午○○事後已於九十一年一月二十五日離職），約定午○○得以金佑投顧公司名義招收會員，丙○○則以金佑投顧公司午○○之名義招攬不特定之投資人做為會員，收取之會費則由丙○○從中抽取87﹪之利潤，其餘則歸金佑投顧公司所有（金佑投顧公司實際負責人 駱玫琳 業經檢察官不起訴處分確定），丙○○再與午○○朋分。丙○○與午○○隨於九十年十一月、十二月間，以金祐投顧公司名義兩度在臺北縣淡水鎮「皇帝神宮」舉辦說明會，招攬不特定之人加入成為會員，會員需按其參加會員期間之長短（分二個月、半年等）、及所享有服務內容之不同（分為以呼叫器接受訊息、電話收聽語音信箱、及接收傳真文件等），分別繳交自新台幣（下同）一萬三千一百元至三萬零一百三十一元不等之顧問費。加入會員後，實際則由丙○○在台北縣○○鎮○○路○○○號住處，每日以簡訊、電話語音信箱、及傳真稿等方式，提供期貨交易指數、買進賣出切入點等有關期貨交易事項之研究分析意見及建議，由會員以呼叫器、電話、及傳真等方式接收該等訊息，作為從事期貨交易參考之用，致己○○、巳○○等多人均分別繳交不等之費用加入為會員，丙○○、午○○即共同以上開方式擅自經營期貨顧問事業。丙○○隨又於九十年十二月間，單獨傳真標題為「五五五專案，圓個可能的夢」之文件與各會員，推出所謂「五五五專案」，表示若以每口資金十二萬元計算，在盤中運作差價，不留隔夜倉，每天只要在指數中獲利十五點，一年財富將可增加五十五‧五倍即六百六十六萬元，限額三十名、每人只限一口，由其代為操作，當月達成目標後每口收取一萬五千元之資訊特服費等情，致會員辰○○、己○○、巳○○、子○○、庚○○、 楊有奎 、卯○○、戊○○、 常青菁 、甲○○、辛○○、乙○○○、壬○○、癸○○、未○○、寅○○、丁○○、丑○○、 李金綢 、 蕭夢麟 、 陳素貞 、 阮國榮 、 許洲鴻 、 童慶智 等人均參加該專案，並按丙○○之指示，分別於九十年十二月二十一日至九十一年一月二十九日間，至聯邦期貨股份有限公司（開立期貨交易帳戶，依約將資金匯入聯邦期貨公司，並均填具授權書授權丙○○及不知情之 許雪貞 （丙○○之妻）代理進行委託買賣期貨交易、期貨交割事宜、可使用授權人（即己○○等客戶）與銀行間之自動化轉帳（含保證金自動轉入）服務等期貨交易之相關行為，丙○○在辰○○等人相繼開戶後，遂於臺北縣○○鎮○○路○○○號住處，利用電話向聯邦期貨公司下單為前揭投資人操作期貨交易（其中會員蕭夢麟、阮國榮、許洲鴻、童慶智等四人雖已開戶並出具授權書，但查無交易資料），而以此方式擅自經營接受特定人委任從事全權委託期貨交易之期貨經理事業。嗣因己○○不甘投資虧損提出告發，始查悉上情。
二、案經己○○告發後，由台灣台北地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處偵查後聲請簡易判決處刑，嗣經臺灣臺北地方法院判決管轄錯誤移送台灣士林地方法院，適用通常程序審理。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承其個人並未取得證期會許可，即提供會員相關期貨交易資訊、研究意見及諮詢，並以傳真稿方式向會員己○○等人推銷「五五五專案」，接受委託代會員操作期貨交易指數等情不諱，然矢口否認有違反期貨交易法之犯行，辯稱：第一次說明會係因澄清在振聲電台遭人冒名講授節目而舉辦，第二次說明會係金佑投顧公司舉辦，己○○等人均係金佑公司午○○之會員，並非其招攬之會員，午○○亦有共同提供相關資訊，「五五五專案」係應會員要求而寫，其均經會員授權，依據會員之決定代為買賣期貨，會員亦可自行下單，且由其代為下單可享有手續費優惠，其亦未實際收取報酬，均屬合法行為等語。惟查：
㈠前揭事實經過，業據被告於偵查及原審中供承不諱，核與證
人即參加為會員接受被告提供期貨交易之研究分析意見及建議等資料、並參加「五五五專案」委託被告從事期貨交易之己○○、巳○○、辰○○、 楊友奎 、卯○○、辛○○、乙○○○、壬○○、未○○、丑○○、戊○○、常青菁等人分別於偵查及本院審理時證述之情節相符，並經證人午○○及金佑投顧公司實際負責人駱玫琳、聯邦期貨公司職員申○○分別於偵查及本院審理時證述屬實。復有己○○提供之金祐投顧公司統一發票、會員繳款收據憑證黏存傳真單各一份；會員辰○○、己○○、巳○○、子○○、庚○○、楊有奎、卯○○、戊○○、常青菁、甲○○、辛○○、乙○○○、壬○○、癸○○、未○○、寅○○、丁○○、丑○○、李金綢、蕭夢麟、陳素貞、阮國榮、許洲鴻、童慶智等人參加五五五專案」至聯邦期貨公司開戶並授權被告及其妻許雪貞從事期貨交易之開戶申請書、授權書、徵信資料表、期貨交易受託契約、風險預告書、委託人從事期貨交易注意事項、ＣＢＯＥ選擇權交易細則、聲明書、承諾書、同意書、幣別轉換委託授權書、仲裁協議書、自動轉帳同意書、買賣報告書；聯邦期貨公司函送己○○等人買賣期貨之對帳單；及被告傳真與會員、標題為「波段續攻」及「五五五專案，圓個可能的夢」之傳真文件影本等在卷可稽。
㈡被告雖辯稱因其本身並無證照，故介紹己○○等人參加為金
佑投顧公司午○○之會員，會費均交由金佑公司，並未違法等語。查午○○雖係受僱於金佑公司，並與金佑公司簽訂分析人員合約書，會員繳交之顧問費亦係由金佑公司開立統一發票，然而午○○係經由被告之介紹安排前往金佑投顧公司任職，其薪資報酬及合約書內容係由被告及其妹 李麗玉 參與協議訂立，會員繳交之會費均係由金佑公司與被告拆帳，被告方面拿八成五到九成，金佑公司拿一成到一成半，且均由被告之妹李麗玉以電話與金佑公司會計 王咨閔 對帳後至銀行提領現金等情，業據駱玫琳供述綦詳（偵查一卷第八頁反面、偵查二卷第四六五頁）；另查證人午○○於調查時供稱：「當時丙○○以我的名義招了許多學生，但都是他與學生直接聯絡，提供投資訊息，我並未與會員接觸，亦未向會員直接收費，…至於丙○○如何向會員收取費用，我並不清楚。」等語（偵查一卷第二十頁），在偵查中證稱：會員係被告招攬，因被告無業務員執照故用其名義，顧問費先匯到金佑公司帳戶，再由被告之妹領出，金佑公司與被告拆帳，會員與被告聯繫等語（偵查二卷第四六四、四六五頁）；證人廖麗玉亦證稱：其受午○○及被告委託，去金佑公司核對會員資料，及看會員比例領款，領款後交予午○○或被告，大部分交給被告等語（偵查二卷第四八二頁）；另查部分會員之費用係直接匯至被告之母 李余肅閨 在淡水第一信用合作社總社開設之帳戶內，再由被告轉匯至金佑公司帳戶等情，亦據被告之妻許雪貞供明（偵查一卷第二四０、二四一頁），並有李余肅閨在淡水第一信用合作社帳戶之轉帳交易明細表可憑（偵查二卷第四二九頁）；另被告於偵查及原審中，亦坦承均係由其妹李麗玉與金佑公司拆帳、關於期貨買賣的意見都是由其提供與會員、及其是午○○之老師，所以分的錢比較多等語不諱（偵查二卷第四六五頁、原審卷第四十四頁）；又會員多人均係在廣播中知悉被告在黃帝神宮舉辦說明會而前往，被告及午○○均在場，被告並說明期貨等投資理財方式及操作績效等情，亦經證人己○○、巳○○、常青菁、戊○○、乙○○○、未○○、丑○○、辛○○證述一致（本院九十四年三月十八日審判筆錄）。綜上所述，被告係因本身並未取得期貨業務員等資格，而邀同具有證照之午○○，與金佑公司約定拆帳，假借金佑公司午○○名義招攬會員，實際則由被告提供期貨交易之研究分析意見及建議，從中牟利之方式，共同擅自經營期貨顧問事業，已極其明顯，被告所辯無非卸飾之詞，要無可採。又午○○與金佑公司訂立之分析人員合約書第二條第五項約定「乙方（午○○）所收會員會費總額的13﹪應支付甲方（含5﹪營業稅）。」（偵查一卷第十七頁），足見被告與金佑公司係約定由被告自會費中抽取87﹪之利潤，其餘則歸金佑公司所有；另因該第五項同時約定午○○需先支付金佑公司三萬元、二萬元不等之三個月公司費用，及每月應支付二千五百元之投顧公會費用，故證人駱玫琳關於「被告方面拿八成五到九成，金佑公司拿一成到一成半」部分之供述，應係每次結算後之金額略有不同所致，與合約書之約定並無扞格。
㈢又參加「五五五專案」之會員均係在聯邦期貨公司開戶時，
同時出具授權書委託被告全權從事買賣期貨交易、期貨交割等期貨交易相關事項，已詳如前述，被告係以此方式擅自經營接受特定會員委任從事全權委託期貨交易之期貨經理事業，亦屬灼然。且被告係概括接受多達二十餘人之特定會員委託代為從事期貨交易，具有長期性及不特定性，自屬經營事業之範疇，而與個別投資人在期貨公司開戶後，單獨授權具有特定關係之親友代理交易之情形顯有不同，被告辯稱「授權書」與「委託書」不同，其係經核法授權云云，亦要無足採。又被告代理會員從事期貨交易，雖可享有手續費之優惠待遇，而被告亦未實際向各該會員另行收取費用，證人林美伶亦證稱其有自行交易之情形，惟均與被告擅自經營期貨經理事業之犯行無礙，無從資為有利於被告之論據。
㈣按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他
期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。期貨交易法第八十二條第一項定有明文。次按接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務，屬於經營期貨經理事業；接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議，則屬於經營期貨顧問事業之項目；期貨經理事業管理規則第二條第一款、期貨顧問事業管理規則第二條第一款分別定有明文。財政部證券暨期貨管理委員會發文字號：87年5月26日(87)台財證㈦字第33672號函亦表示「…任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。查經營期貨經理或顧問事業須經主管機關（即本會）許可並發給許可證照，同法第八十二條第一項定有明文。因此未經許可擅自經營期貨經理或顧問事業，即違反該條項之規定，涉有同法第一一二條第五款之罪嫌。」。被告前開所為，當屬擅自經營期貨顧問及期貨經理事業，要無疑義。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業、及未經許可擅自經營期貨顧問事業罪。被告所犯上開二罪間，有方法行為與目的行為之牽連關係，應從情節較重之擅自經營期貨顧問事業罪處斷。被告就前開擅自經營期貨顧問事業罪部分，與午○○間有共同之犯意聯絡，而推由被告實施犯罪構成要件之行為，均屬共同正犯。被告擅自經營期貨經理事業部分之犯行，則為被告單獨所為，尚無法證明午○○有共同之犯意聯絡及行為分擔。被告於八十九年間，因違反證券交易法案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十九年八月四日易科罰金執行完畢，有本院被告全國刑案紀錄表可按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均應依累犯規定加重其刑。檢察官雖未就被告擅自經營期貨顧問罪部分之犯行聲請處刑，然該部份與擅自經營期貨經理事業部分有牽連犯之裁判上一罪關係，自為起訴（聲請處刑）效力所及，本院得一併審究。
三、原判決對被告予以論科，固非無見。然查：⑴被告係先與午○○共同從事擅自經營期貨顧問事業，再單獨利用犯該罪期間招攬會員擅自經營期貨經理事業，該兩罪之行為態樣及犯罪構成要件並不相同，且相互間有牽連關係，原判決竟論以單純一罪，適用法則已有不當。⑵午○○對被告擅自經營期貨顧問事業部分，非但知情，並予以配合，復自被告處分受報酬，其與被告間顯有自己共同犯罪之意思聯絡，雖未參與犯罪構成要件之行為，仍屬共同正犯，原判決竟認被告係間接正犯，自有未洽。⑶依卷內所附在聯邦期貨公司之開戶文件及授權書等證據所示，參與「五五五專案」委託被告從事期貨交易之會員尚有李金綢、蕭夢麟、陳素貞、阮國榮、許洲鴻、童慶智等五人，原判決未予一併認定，亦與卷內證據資料不盡相符。另原判決認定被告與金佑公司、及午○○間如何分配顧問費之成數，與卷內證據資料不符，亦有瑕疵。被告仍執陳詞提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告並未取得期貨事業之執照，長期從事期貨及證券相關之投資理財諮詢工作，且於因違反證券交易法經判處罪刑執行完畢後，仍不思戒慎，仍以假借他人名義之迂迴方式擅自經營期貨顧問及經理事業牟利，惟被告於偵、審中尚能坦承部分犯行，及被告之智識程度、生活狀況、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、期貨交易法第一百十二條第五款、第五十五條、第四十七條、刑法第十一條前段，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國94年4月8日
刑事第二十二庭審判長法官黃瑞華
法官蔡明宏法官宋祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國94年4月22日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第一百一十二條第五款有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。