裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第122號刑事判決
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第122號上訴人即被告 鍾佳龍 選任辯護人 康立平 律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度侵訴字第153號，中華民國101年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵續字第166號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鍾佳龍犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑捌月；又犯強制性交罪，處有期徒刑叁年陸月。應執行有期徒刑肆年。
事實
一、緣鍾佳龍於民國（下同）95、96年間，經由網路遊戲結識代號00000000號女子（00年00月生，真實年籍姓名詳卷，下稱Ａ女），兩人平日以MSN、手機及簡訊聯絡。Ａ女曾於99年9月9日，搭乘客運北上與鍾佳龍見面後，在鍾佳龍位於臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○路○○○號5樓503室之居所過夜3日，迄99年9月11日始離開上址。鍾佳龍因此自認Ａ女為其女友，遂禁止Ａ女與同校男生往來，惟遭Ａ女拒絕後，鍾佳龍竟基於恐嚇之單一犯意，自99年9月15日起至同年月28日止，接續多次以MSN帳號[email protected]號傳送如附表所示之訊息予斯時已滿18歲之Ａ女（Ａ女MSN帳號詳卷），而以加害名譽、身體、生命之事恐嚇Ａ女，使Ａ女心生畏懼，致生危害於安全。而於99年10月9日搭乘客運北上，並前往鍾佳龍之上開居所，鍾佳龍竟另基於強制性交之犯意，在該址違反Ａ女之意願，強行解開Ａ女胸罩、掀開Ａ女衣服、脫掉Ａ女外褲，並伸手進入Ａ女內褲裡面，不顧Ａ女不斷將其手撥開及掙扎之反抗動作，亦不管Ａ女哀求「求求你不要這樣」等語之拒絕表示，逕以其手指及情趣用品跳蛋插入Ａ女之陰道內，而以違反Ａ女意願之方法，對Ａ女強制性交得逞。嗣因鍾佳龍仍不斷以公開兩人關係對Ａ女要脅，適Ａ女母親獲悉上開MSN訊息內容，經向警方報案後，始查悉上情。
二、案經Ａ女訴由新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人即告訴人Ａ女（下稱證人Ａ女）於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定之傳聞例外情形，復經上訴人即被告鍾佳龍（下稱被告）暨其選任辯護人主張並無證據能力（參見本院卷第48頁），本院因認證人Ａ女於警詢時之陳述無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人Ａ女於偵查中之陳述，均係經檢察官依法諭知具結義務及偽證罪處罰，並完成具結程序後所為之證詞，斯時雖未經被告行使對質詰問權，惟嗣於本院審理時，證人Ａ女業已到庭作證並接受被告暨其選任辯護人之詰問（參見本院卷第48至65頁），其對質詰問權之欠缺業已獲得補正，被告暨其選任辯護人復未能指出證人Ａ女於偵查中之陳述究竟有何顯不可信之情況，揆諸上開規定，應認證人Ａ女於偵查中之陳述均具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引各項書面之供述證據，檢察官、被告、辯護人均同意有證據能力（參見本院卷第48頁），亦於本院言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等供述證據，自得作為證據。
四、本案據以認定被告犯罪之下述各項非供述證據，檢察官、被告、辯護人均同意有證據能力（參見本院第48頁），核其製作或取得過程亦無何等違法情事，且與本案犯罪事實具有自然關聯性，爰認均有證據能力。
五、被告提起上訴之際，雖於上訴理由狀內敘及其對本案MSN訊息資料表示異議（參見本院卷第15至17頁），惟究其理由，係被告於原審時未及閱覽完整之MSN訊息內容，以致產生疑義，因而提出異議；嗣於本院準備程序中，經提供完整之MSN訊息內容（遮蔽Ａ女姓名資料）予被告暨其選任辯護人閱覽後，被告暨其選任辯護人僅主張「MSN通訊節錄資料應以完整的資料內容為準」（參見本院卷第48頁），並未再以上開理由表示異議，而本案MSN訊息對話紀錄並未遭竄改一節，亦經檢察官將證人Ａ女所提供儲存該等MSN訊息內容之桌上型電腦，送請法務部調查局資通安全處資安鑑識實驗室鑑定，再由檢察官勘驗查證無訛，有鑑定報告及勘驗筆錄各1份在卷足憑（參見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵續字第166號偵查卷第66至69頁、第76頁），足見被告此部分「異議」，顯屬誤會，本院自無從憑以遽認本案MSN訊息資料無證據能力。另被告之選任辯護人雖以本案MSN訊息資料與檢察官起訴事實不具有關聯性為由，主張本案MSN訊息資料無證據能力（參見本院卷第51頁、第67頁背面、第74頁），惟觀諸該等MSN訊息內容，均為本案發生前後被告與證人Ａ女對話之內容，其中包含被告對證人Ａ女恐嚇之情節，以及被告對證人Ａ女強制性交之緣由，其與本案犯罪事實間，明顯具有自然關聯性，被告之選任辯護人遽指其間不具有關聯性，殊不足取，本院自無從憑以認定認本案MSN訊息資料無證據能力。以上，均附此敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告矢口否認有何恐嚇及強制性交犯行，辯稱：伊傳送如附表所示之MSN訊息予Ａ女，僅係希望Ａ女前來探訪伊，以維持2人關係，並非真的要恐嚇Ａ女，嗣Ａ女前來伊住處期間，亦未遭受任何脅迫，伊僅係隔著內褲對Ａ女使用情趣用品跳蛋，未將之插入Ａ女陰道內，並無強制性交之情事云云。
二、經查：㈠被告於95、96年間，經由網路遊戲結識證人Ａ女，2人平日
以MSN、手機及簡訊聯絡，證人Ａ女曾於99年9月9日，搭乘客運北上與被告見面，並在被告上開居所過夜3日，迄99年9月11日始離開上址之事實，業據被告於警詢、偵查及原審時供明在卷，核與證人Ａ女於偵查中證述之情節相符，亦與卷附MSN訊息內容相符，是本案關於此部分之緣由事實，應堪認定。
㈡上揭被告如何施以恐嚇致證人Ａ女心生畏懼之事實，業據證
人Ａ女於偵查中及本院審理時證述無訛（參見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第278號偵查卷第36頁，同上偵續字偵查卷第48頁、第50頁、第51頁，本院卷第66頁），並有如附表所示之MSN訊息內容附卷可稽（參見併卷外放彌封袋內之本案MSN訊息資料冊第273至275頁、第291至292頁、第293至295頁、第297頁、第307頁、第312頁、第314頁、第329至330頁、第332頁、第334至336頁、第337至344頁），堪信證人Ａ女指訴之情節確與事實相符。被告雖以上情置辯，然觀諸上開MSN訊息及其前後之對話內容，被告當時係以主動地位強勢向證人Ａ女發話，證人Ａ女則居於被動地位虛應回話，雙方對話時之態勢明顯有高下之別，且被告已具體表明欲公布Ａ女之猥褻錄影光碟、糾眾前往Ａ女就讀學校尋釁、持槍示威、砍殺及毆打人等內容，顯係以加害名譽、身體、生命之事通知證人Ａ女，而證人Ａ女更於本院審理時明確證述其當時確已因而心生畏懼等情（參見本院卷第66頁），俱見被告所辯「並非真的要恐嚇Ａ女」云云，殊與實情有間，顯不足採。綜上，本案關於此部分之事實，應堪認定。
㈢上揭被告如何對證人Ａ女強制性交之事實，業據證人Ａ女於
偵查中證稱：因被告自99年9月間一直要求伊前去找被告，伊覺得很煩，始於99年10月9日搭乘客運北上至臺北車站，由被告騎乘機車搭載伊前往被告居所，當日伊有嚴重感冒，並在被告住處過夜，伊半夜醒來時，被告強行解開伊胸罩、掀開伊衣服、脫掉伊外褲，並伸手進入伊內褲裡面，再以手指及情趣用品跳蛋插入伊陰道內，伊掙扎後跳蛋就掉出來，其間伊雖有表示拒絕，並屢屢撥開被告之手指，甚且向被告哀求「求求你不要這樣子」等語，被告仍不顧伊之反抗，且違反伊之意願，而對伊性交得逞等語綦詳（參見同上偵字偵查卷第37頁、同上偵續字偵查卷第49頁），證人Ａ女復於本院審理時到庭明確證稱：當日伊並非出於自願與被告性交等語明確（參見本院卷第65頁背面），佐以被告與證人Ａ女於案發後99年10月13日晚間7時33分26秒至7時42分03秒之MSN訊息內容：「被告：妳這次讓我挺開心的，除了妳一直咳我很擔心」、「Ａ女：還好我病了，要不然我不知便怎樣」、「被告：為啥，頂多就叫床做愛，還能怎樣」、「Ａ女：‧‧‧不會吧」、「被告：那天差不多拉，我手都深進去一半了，妳也很爽唉」、「Ａ女：我哪有」、「被告：有，濕n次ㄌ，妳裝死啊，我插進去，妳身體動的超大，妳很爽啊」、「Ａ女：是想要陶（逃）吧」等對話內容（參見本案MSN訊息資料冊第388頁），顯示被告對證人Ａ女為性交行為時，證人Ａ女非但無性交意願，且有反抗掙扎行為等情，堪認證人Ａ女證述被告違反其意願而對其強制性交之情節，應與事實相符；再觀諸如附表所示之MSN訊息內容中，被告多次提及「我都快摳人去拿槍了」、「誰敢跟妳在一起我殺誰」、「跟妳接近的男生都扁，我星期一放假我就下去，沒幹麻，就打人啊」、「有跟房東拿錄影寄去妳家跟妳學校」、「公布錄影帶，鬧到全校知道啊」、「如果講沒用，我只好公開」、「妳如果在（再）不來找我，我寧可跟妳爸媽談，拿錢買回妳在我家親熱畫面吧」、「妳裝死，我請妳媽開價吧」等語，可知證人Ａ女自99年9月15日起，即已飽受被告之騷擾及恐嚇，其嗣於99年10月9日前往被告居所之際，在心理上已產生相當程度之畏懼情緒，且其當日又罹患嚴重感冒，則證人Ａ女在如此身心狀況不適之情況下，焉有可能仍有意願與被告發生性交行為!此益徵證人Ａ女證述之情節確與事實相符。綜上，被告當時確有違反Ａ女之意願，而強行以其手指及跳蛋插入Ａ女陰道內之行為，應堪認定。至被告雖以上情置辯，然其當時確有在證人Ａ女身心不適之情況下，強行解開證人Ａ女胸罩、掀開證人Ａ女衣服、脫掉證人Ａ女外褲，並伸手進入證人Ａ女內褲裡面，且不顧證人Ａ女不斷將其手撥開及掙扎之反抗動作，亦不管證人Ａ女哀求「求求你不要這樣」等語之拒絕表示，而以其手指及情趣用品跳蛋插入Ａ女之陰道內等節，業經認定如上，是其空言辯稱「證人Ａ未遭受任何脅迫」、「未插入Ａ女陰道內」云云，顯屬事後圖卸推托之詞，要無足採；又被告之選任辯護人雖指稱證人Ａ女於偵查中曾證述「我有跟他（指被告）說拜託不要，他就沒有繼續」等語，足見斯時被告對證人Ａ女之愛撫行為，於證人Ａ女表明意願後即行停止，被告並無違反證人Ａ女意願之強制性交行為云云，然依證人Ａ女該次偵訊時之證述意旨，被告於停手之前，業已將證人Ａ女之胸罩解開、衣服掀開、外褲脫掉，並已伸手進入證人Ａ女內褲裡面，以其手指插入證人Ａ女之陰道內（參見同上偵字偵查卷第37頁)，而證人Ａ女當時身心狀況極為不適，並無與被告發生性交行為之意願，其於被告為上開舉動之過程中，尚有上開掙扎、反抗動作及拒絕之意思表示（如上述），準此以觀，證人Ａ女於偵查中之上開證詞，顯係指被告對其強制性得逞後，經其再次哀求始行停手之意，尚難認憑以推認被告於停手前並無違反證人Ａ女意願之強制性交行為，是被告之選任辯護人就此部分所指，並不足取，亦無從援為有利於被告認定之論據；另被告暨其選任辯護人雖具狀辯稱證人Ａ女事後並未停用MSN帳號，亦未封鎖被告帳號，且於其與被告之MSN對話訊息中，尚有「我又沒反抗」、「這次沒跟你打阿」、「我不該那樣的‧‧‧就open」、「你要保重VV」等對話內容，可見證人Ａ女並未遭被告強制性交云云，然證人Ａ女自99年9月15日起，即持續遭被告以附表所示之MSN訊息騷擾及恐嚇，以致在心理上產生相當程度之畏懼情緒，已如上述，而該等MSN訊息內容，在客觀上確已嚴威脅證人Ａ女名譽、身體、生命之安全，在主觀上亦已使證人Ａ女心生畏懼，復如上述，則證人Ａ女在此情況下，因思及自身安危而對被告虛以委蛇，藉此安撫被告情緒及拖延時間，以達其逐漸擺脫被告糾纏之目的，乃屬事理之常，殊無執此即謂證人Ａ女並未遭被告強制性交之情事，是被告暨其選任辯護人此部分所辯，仍不足採，且無從援為有利於被告認定之依據。綜上，本案關於此部分之事實，應堪認定。
㈣公訴意旨雖認被告所為之上揭恐嚇行為，係屬被告嗣後遂行
上揭強制性交行為之手段云云，然被告實施該等恐嚇行為之時間為99年9月15日至同年月28日，距離其對證人Ａ女強制性交之時間（99年10月9日），已相隔近半月之久，且斯時被告與證人Ａ女係相隔兩地，並非處於同一或相近之場所，上揭2行為在時、空上既有明顯之區隔，證人Ａ女乃非必然會因被告之該等恐嚇行為，而前往被告居所，甚至遭被告違反其意願施以性交行為，在此情況下，實難認上揭2行為具有相當之關聯性，再參諸證人Ａ女於偵查中明確證稱：「‧‧‧因為他（指被告）從九月底就一直叫我去臺北找他，我覺得他『很煩』，因為他電話也會一直打，所以我就去臺北找他‧‧‧」等語（參見同上偵字偵查卷第36頁)，顯示證人Ａ女於99年10月9日前往被告住處，與被告之上揭恐嚇行為確無必然關聯性，益見公訴意旨就此部分容有誤會，本院爰認定被告對證人Ａ女施以恐嚇及強制性交，係分別基於恐嚇及強制性交犯意所為之2個犯罪行為。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告暨其選任辯護人所辯各節，均不足採，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第2款定有明文；本案被告無正當理由而先後以其手指及情趣用品跳蛋插入證人Ａ女陰道，核與上揭「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器」之要件相當，自屬刑法上之性交行為，殆無疑問。核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇罪及同法第221條第1項之強制性交罪；其先後多次恐嚇證人Ａ女之舉動，係為達恐嚇證人Ａ女之目的，而於密接時、地所為，且持續侵害同一法益，為接續犯，僅成立單純一罪；至其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、原審以被告所為事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告對證人Ａ女施以恐嚇及強制性交行為，係分別基於恐嚇及強制性交犯意所為之2個犯罪行為，已如上述，原審誤以其恐嚇行為係遂行強制性交行為之手段，並認被告僅成立1個強制性交罪，而未予分論併罰，尚有違誤；㈡被告對證人Ａ女施以恐嚇行為之內容，為本案犯罪事實之一部，原審未於事實欄內具體載述，亦有未洽。被告提起上訴猶執陳詞否認犯罪，固不足取，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告與證人Ａ女透過網路結識，明知證人Ａ女於案發時年僅18歲，涉世未深，竟以加害名譽、身體、生命之事，恐嚇證人Ａ女，致其心生畏懼，復於證人Ａ女前往其居所之際，為圖一己性慾之滿足，對其施以強制性交行為，使證人Ａ女在心理上蒙受終生難以磨滅之恐懼與創傷，且破壞社會治安，兼衡被告犯罪手段之內容、強度及其素行、生活狀況、智識程度、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第305條、第221條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國101年7月31日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官林銓正法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
強制性交部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇部分不得上訴。
書記官高麗雯中華民國101年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬────────────────┐│編號│時間│MSN通話內容│├──┼──────┼────────────────┤│1│99年9月15日│1、我下星期就會去嘉義了，不過妳│││21時10分起│覺得我該帶多少人去啊?││││2、沒關細(係)阿，我有跟房東拿錄││││影帶了││││3、妳別惹我火，我會把錄影寄去妳││││家跟妳學校，妳要我做給妳看嗎││││4、妳沒自動跟我講時間，我自然會││││出手，那妳別怪我││││5、我都快摳人去拿槍了│├──┼──────┼────────────────┤│2│99年9月17日│1、誰敢跟妳在一起我殺誰│││23時47分起│2、我發現我就砍，妳要跟我來硬的││││，我就陪妳玩啊，哈，我看，到││││時全校都認識妳吧，妳乎(忽)略││││我，我就不必尊重妳啊，反正○││││○○（告訴人姓名）會紅││││3、嗯我看我必要必要通知南部朋友││││去學校關心妳一下│├──┼──────┼────────────────┤│3│99年9月18日│1、跟妳接近的男生都扁，我星期一│││0時33分起│放假我就下去，沒幹麻，就打人││││啊││││2、我警告妳拉，妳不信我就做給妳││││看，我先放完錄影帶給妳男同學││││看我在(再)打││││3、公布錄影帶，鬧到全校知道啊││││4、如果我房間有錄影，妳別怪我，││││妳要逼我請便，話說到這│├──┼──────┼────────────────┤│4│99年9月20日│1、妳出去晃除了注意安全，也別讓│││22時30分起│我發現跟男生走太近，不然我一││││定找人砍那男的│├──┼──────┼────────────────┤│5│99年9月22日│1、有個大哥要退修(休)了│││7時58分起│2、除非妳要我到妳學校公開我跟妳││││的關係，妳可以多講些││││3、妳如果白目的話講太多，妳就是││││逼我禁止妳一切活動││││4、如果講沒用，我只好公開│├──┼──────┼────────────────┤│6│99年9月27日│1、妳還要我講我摸光過妳?妳不要│││21時57分起│太逼我，妳也說過10月會來，妳││││否認嗎?不管我再怎樣讓妳，也││││有底線，妳越這樣，我跟妳越不││││可能結術(束)││││2、妳如果在(再)不來找我，我寧可││││跟妳爸媽談，拿錢買回妳在我家││││親熱畫面吧││││3、現在是妳逼我公開，下星期沒看││││到妳，我不會在(再)問妳，妳自││││己請妳爸媽找我吧││││4、我這星期沒看到妳就翻臉，沒來││││，我就翻臉│├──┼──────┼────────────────┤│7│99年9月28日│1、我明天去找妳，cd妳看清楚吧│││9時6分起│2、妳裝死，我請妳媽開價吧││││3、妳媽不買回，我就po上網放送，││││我直接發去妳班上系上，妳就在││││裝死吧││││4、妳現在選擇翻臉，那要妳自己跟││││妳媽說，還是我開口。要我開口││││，我就寄快遞到妳家等妳媽電話││││吧││││5、妳騙很大，昨天跟我說下星期一││││定找我│├──┼──────┼────────────────┤│8│99年9月28日│1、恩，妳不跟我談，那我就照我自│││16時18分起│己的方法處理吧，跟妳變成這樣││││我也很無奈，但看起來也只能這││││樣了，我會親自來○○大學找妳││││的││││2、這幾天，妳以前無名的好友，我││││都有備份，如果他們有找妳，那││││就是我開始暴(爆)炸了││││3、我不上班，也會專心處理妳，我││││剛備份好100份光碟，妳要我做我││││就做││││4、妳在我床上都有，妳會收到，妳││││慢慢看吧││││5、妳說到的事沒做到，星期六我就││││公刊，我懶得講了││││6、星期六我就在○○大學等妳，大││││概燒500片光碟發，應該夠吧││││7、我把妳廁所妳用過的衛生紙都留││││著好了，驗看看有沒有精液││││8、我多發幾片給我朋友打手槍好了││││，鏡頭在床上，奶頭很清楚阿││││9、我想到爆料的標提(題)了，○○││││大學新生○○○，表裡不一之內││││慕(幕)││││10、妳自己的奶應該看得出來吧││││11、明天妳無名我就轉址，點就看得││││到，我放妳全身吧，想看明天妳││││就自己點吧，我不信妳還有辦法││││裝死，明天妳看完就知道了│└──┴──────┴────────────────┘