臺灣高等法院101年度上易字第1229號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1229號刑事判決

裁判日期：民國101年07月31日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1229號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林德宗上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院101年度審易字第708號，中華民國101年4月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第24906號、第25221號、101年度偵字第1909號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號4、7、8所示之加重竊盜暨執行刑部分均撤銷。
林德宗犯如附表編號4、7、8所示之各罪，均累犯，各處如附表編號4、7、8宣告刑欄所示之刑。
其他上訴駁回。
本判決第一項撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年，未扣案之螺絲起子壹支沒收。
事實
一、林德宗前於民國94年間因持有毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第5735號判處有期徒刑3月確定，於95年4月6日易科罰金執行完畢；又因施用毒品案件，經同院以96年度簡緝字第5號判決判處有期徒刑5月確定，並於99年10月1日易科罰金執行完畢（構成累犯）。詎其仍不知悛悔，復意圖為自己不法之所有，單獨或與真實年籍姓名不詳綽號「 阿風 」之成年男子共同基於竊盜之犯意聯絡，先後於附表編號1至8所示時間、地點，分別以持客觀上足供兇器使用對人之生命、安全法益構成威脅之螺絲起子乙把（未扣案）破壞大門門鎖後侵入住宅之方式，竊取如附表所示 何忠昇 等
8人之財物，得手後旋即逃逸（歷次竊盜時間、地點、方法、被害人、竊得財物等情，均詳如附表所示）。嗣經警於現場採證，自DNA資料庫中比對出林德宗之身分，始為警循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局、文山第一分局、大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察官同意作為證據使用，且未於言詞辯終結前聲明異議（見本院卷第32至34頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是以前揭各該證據，均得採為證據，核先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告林德宗於警詢、偵查、原審暨本院審理時均坦承不諱（見100年度偵字第24906號卷第4至6頁、第94至96頁、100年度偵字第25221號卷第5至6頁、
101年度偵字第1909號卷第3至4頁、第53至55頁、原審卷第39頁背面、第41至42頁、本院卷第35頁），核與被害人 梁群 、 陳佩珍 、 金長生 、 方美惠 、何忠昇、 簡淑珍 、 鄭凱元 、 邱明珍 分別於警詢、偵查時指訴渠等住宅遭人侵入財物失竊之被害情節相符（見100年度偵字第24906號卷第7至8頁、第9至10頁、第11至12頁、100年度偵字第25221號卷第
7至8頁、第63至64頁、第75至76頁、第85至86頁、第94至
95頁、101年度偵字第1909號卷第7至8頁），復有卷附臺北市政府警察局文山第一分局、文山第二分局、大安分局及新北市政府警察局永和分局刑案現場勘察報告共8份（見第25221號偵卷第15至28頁、第144至174頁、第24906號偵卷第40至81頁、第1909號偵卷第13至23頁）、鄭凱元及簡淑珍案監視器翻拍照片共12張（見第25221卷第93、101頁）、臺北市政府警察局實驗室案件編號000000000C05號、000000000C38號、000000000C32號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局100年11月24日刑鑑字第1000146918號鑑定書各乙份在卷可佐（見第25221號偵卷第13頁、第24906號偵卷第17至18頁、第21至23頁、第1909號偵卷第11至12頁）。綜上各情，堪認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行應堪認定。
三、論罪科刑及撤銷改判、駁回上訴之理由
（一）查被告為附表編號1至5所示竊盜行為後，刑法321條第
1項於100年1月10日修正，並於同年1月28日施行，修正前刑法第321條第1項原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」，修正後刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」經比較新舊法之規定，新法增加「得併科新臺幣10萬元以下罰金」外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，是修正後刑法第321條第1項之規定並未有利於被告，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第321條第1項之規定對被告較為有利。
（二）又刑法第321條第1項第3款之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。被告於附表編號
1至8所持以行竊使用之螺絲起子，屬質地堅硬之金屬材質，且可破壞門鎖，如執之攻擊人體，顯足以傷害人之生命、身體，在客觀上對他人之生命身體安全構成威脅，具有危險性，為刑法第321條第1項第3款之所定之「兇器」無疑。
（三）核被告就附表編號1至5所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第2、3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。就附表編號6至8所為，均係犯刑法第321條第1項第1、
2、3款之攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪。被告與綽號「阿風」之成年男子之間，就附表編號6所示之加重竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑紀錄乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告所犯上開8次加重竊盜罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）撤銷改判部分（附表編號4、7、8部分）：原審經審理結果，認被告此部分犯行罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：被告為附表編號4犯罪行為時間為99年6月17日14時20分許，此見卷附被害人鄭凱元警詢筆錄、監視器翻拍照片即明（見第25221號偵卷第85至86頁、第93頁），原審援引檢察官起訴書之記載，認被告此次犯行時間為99年7月7日13時許，與前開事證不符，顯有違誤；又被告前因施用毒品案件，經原審法院以96年度簡緝字第5號判處有期徒刑5月確定，並於99年10月1日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第13至26頁），被告於99年10月1日前案易科罰金執行完畢後5年內，故意再犯本件附表編號7、8所示之加重竊盜罪，自應論以累犯，原判決漏未依刑法第47條第1項規定對被告所為附表編號7、8所示加重竊盜罪，論以累犯，並依法加重其刑，亦有疏漏。檢察官上訴指摘原判決此部分量刑過輕，非無理由，及原判決既有上開可議之處，本院將原判決此部分及執行刑併予撤銷改判。爰審酌被告前有犯罪紀錄，素行不佳，不思以勞力賺取所需，反意圖不勞而獲，任意竊取他人之財物，其所為顯不尊重他人財產權益，侵害他人之財產權，破壞社會治安，所為實屬非是，暨其犯罪所得之財物價值、所生損害程度，犯罪後已坦承全部犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，就此部分3罪分別量處如主文第二項所示之刑。至於被告所有供本案竊盜犯行所用之螺絲起子一支，雖未扣案，但亦無證據證明業已滅失，則應依刑法第38條第1項第2款規定，併宣告沒收之。
（五）上訴駁回部分（即附表編號1至3、5、6部分）：原審以被告此部分竊盜犯行明確，而適用刑法第2條第1項前段、第28條、第321條第1項第1、2、3款、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款、100年1月26日修正前刑法第321條第1項第2、3款等規定，並審酌被告之生活狀況、智識程度、犯罪情節、犯後態度、多次竊盜前科、被害人所受損害等一切情狀，分別量處如附表編號編號1至3、5、6宣告刑欄所示之刑，並說明被告所有供本案竊盜犯行所用之螺絲起子一支，雖未扣案，但亦無證據證明業已滅失，則應依刑法第38條第1項第2款規定，併宣告沒收之。經核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。檢察官就此部分提起上訴，認被告前因多次竊盜案件遭法院判處有期徒刑，均未悔改，屢屢再犯，原審僅量處有期徒刑10月，量刑顯悖經驗法則，指摘原審量刑過輕云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原審既已審酌被告刑法第57條各款所列情狀，且未逾越法定刑度，尚無違法或顯然失當之情。是檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
（六）爰就前開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之有期徒刑，依法定應執行有期徒刑6年，以示懲儆。
四、強制工作部分：
１、上訴意旨以原審疏未考量被告前案及本案加重竊盜犯行共計14次，況且自100年6月即犯4次加重竊盜犯行，顯見被告無法斷絕竊盜慣行，斟酌竊盜犯贓物犯保案處分條例第3條第1項規定之立法目的，是要對有犯罪習慣或嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確謀生觀念，使其事後重返社會能適應社會生活，被告正值青壯之年，有多次竊盜前科紀錄，迭經法院判決確定並執行完畢，卻不斷重蹈法網，顯見其法治觀念薄弱，不務正業，且習以非法手段謀得財物，有犯罪之習慣甚明，原審未為強制工作之諭知，顯有不當等語。
２、按18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作；又有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，亦得宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第
1項、刑法第90條第1項固分別定有明文。又保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性或習慣性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項關於竊盜犯、贓物犯令入勞動場所強制工作之規定，其規範意旨亦同。行為人有無令入勞動場所強制工作之必要，應審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定之，俾達預防之目的（最高法院95年度台上字第6571號及96年度台上字第3586號等判決意旨參照）。次按刑法上之習慣犯，與累犯、連續犯之性質有別，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，並非一有累犯或連續犯之情形，即可認為有犯罪之習慣（最高法院54年度台上字第3041號判決）。
３、本件被告前科累累，自形式上觀之，雖可疑其有犯罪之習慣，然依本院被告前案紀錄表顯示，被告僅於92年間曾因贓物罪經法院判處有期徒刑6月確定，再於98年間因犯竊盜案件，先後經法院判處有期徒刑8月、10月確定等情，可知被告為本件竊盜犯行前，並無其他竊盜犯罪科刑紀錄，且觀諸附表被告所為各次竊盜犯行時間非近，或間隔數年或數月不一，亦非被告於短時間內密接實施，是單憑被告之前案紀錄，乃至被告本案之犯罪次數，尚難逕謂被告積習已深，顯有犯罪之習慣。茲本案既查無足可認定被告有「犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪」之積極事證，兼以被告犯罪後於原審及本院審理時均坦承犯行，犯後態度良好，尚知所悔悟，被告既經本院論以較長期之有期徒刑，對行為人行為之嚴重性、危險性、及未來行為之期待性，已予考量，而與被告所犯本件犯行之處罰相當，該等有期徒刑之諭知倘若確定進而執行完畢，時間復將經過數年，被告經此等刑期之執行，應可令其在獄中改過自新，而足收懲儆之效，尚難認定有對之宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，況改正被告犯行之有效方法，在於提供適當之更生保護、就業機會及社會扶助等，並非僅有執行強制工作之保安處分一途，而強制工作之保安處分係就被告人身自由之長期且嚴格之限制，自應從嚴認定之。本院認被告經主文所示有期徒刑之執行後，已足收教化及預防之目的，經以比例原則中之必要性原則及罪刑相當性原則加以檢視後，認尚無宣告強制工作之必要，檢察官上訴請求宣告強制工作乙節，依比例原則，核屬尚無必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款、100年1月26日修正前刑法第321條第1項第2、3款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國101年7月31日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉寶鈴中華民國101年7月31日附表┌──┬─────────┬────┬─────┬────────┬──────┬──────┐│編號│犯罪時間及地點│被害人│手段│竊得財物│所犯罪名及適│宣告刑│││││││用法條││├──┼─────────┼────┼─────┼────────┼──────┼──────┤│1│97年2月6日12：00│何忠昇│供兇器使用│生肖紀念套幣10餘│攜帶兇器毀越│處有期徒刑拾│││││之螺絲起子│套、千禧年紀念套│安全設備竊盜│月，未扣案之│││新北市○○區○○路││乙把，破壞│幣1套、其他紀念│罪。│螺絲起子壹支│││39巷28弄37號2樓││鐵門門鎖後│套幣1套。│修正前刑法第│沒收。│││││侵入行竊。││321條第1項第││││││││3款、第2款。││├──┼─────────┼────┼─────┼────────┼──────┼──────┤│2│97年8月1日13：00│梁群│同上│ 萬寶隆 皮夾1只（│攜帶兇器毀越│處有期徒刑拾││││││內有現金3000元、│安全設備竊盜│月，未扣案之│││台北市文山區羅斯福│││中國信託及世華銀│罪。│螺絲起子壹支│││路5段53巷19號4樓│││行信用卡各1張）│修正前刑法第│沒收。││││││、金戒指2只、鑽│321條第1項第│││││││戒3只、白金戒指1│3款、第2款。│││││││只、彌月金飾2盒││││││││、金項鍊1條。│││├──┼─────────┼────┼─────┼────────┼──────┼──────┤│3│98年5月26日13：00│陳佩珍│同上│金戒指2只、普通│攜帶兇器毀越│處有期徒刑拾││││（ 余碧坤 ││金屬項鍊1條、現│安全設備竊盜│月，未扣案之│││台北市○○區○○街│）││金2000元、男用精│罪。│螺絲起子壹支│││91巷3號4樓│││工牌手錶2只、退│修正前刑法第│沒收。││││││伍留念軍刀1把。│321條第1項第││││││││3款、第2款。││├──┼─────────┼────┼─────┼────────┼──────┼──────┤│4│99年6月17日14：20│鄭凱元│同上│電腦3台、相機2台│攜帶兇器毀越│處有期徒刑拾││││││（PANSONIC、│安全設備竊盜│月，未扣案之│││新北市○○區○○街│││CANON各1台）、包│罪。│螺絲起子壹支│││28巷7號5樓│││包3個。│修正前刑法第│沒收。│││││││321條第1項第││││││││3款、第2款。││├──┼─────────┼────┼─────┼────────┼──────┼──────┤│5│99年7月20日13：00│金長生│同上│現金25000元、金│攜帶兇器毀越│處有期徒刑拾││││││飾耳環1對、琉璃│安全設備竊盜│月，未扣案之│││台北市○○區○○路│││首飾1批。│罪。│螺絲起子壹支│││5段118巷15號2樓││││修正前刑法第│沒收。│││││││321條第1項第││││││││3款、第2款。││├──┼─────────┼────┼─────┼────────┼──────┼──────┤│6│100年2月21日13：00│簡淑珍│與不詳男子│金鍊子7條、手鍊4│共同攜帶兇器│處有期徒刑拾│││││共犯，持有│條、金墜子2只、│毀越安全設備│月，未扣案之│││新北市○○區○○路││供兇器使用│金手鐲1對、玉鐲│竊盜罪。│螺絲起子壹支│││662巷8號3樓││之螺絲起子│10個、金戒6只、│刑法第321條│沒收。│││││乙把，破壞│珍珠戒指3只、小│第1項第3款、││││││大門三道門│元寶1個、藍寶石1│第2款、第1款││││││鎖後侵入行│顆、紅寶石1顆、│。││││││竊。│洋酒1瓶、手提音││││││││響1台。│││├──┼─────────┼────┼─────┼────────┼──────┼──────┤│7│100年4月15日17：00│邱明珍│供兇器使用│照相機2台、 亞買 │攜帶兇器毀越│處有期徒刑拾││││（ 廖俊凱 │之螺絲起子│加手錶1只、筆記│安全設備竊盜│月，未扣案之│││台北市大安區新生南│）│乙把，破壞│型電腦1台。│罪。│螺絲起子壹支│││路3段52號3樓││鐵門門鎖後││刑法第321條│沒收。│││││侵入行竊。││第1項第3款、││││││││第2款、第1款││││││││。││├──┼─────────┼────┼─────┼────────┼──────┼──────┤│8│10年6月22日13：00│方美惠│以不詳工具│亞買加手錶1只、│攜帶兇器毀越│處有期徒刑拾││││（ 邱鶴年 │扳開鐵門上│珍珠戒指1只、金│安全設備竊盜│月，未扣案之│││台北市○○區○○路│）│之鐵條後伸│戒指4只、金鎖片4│罪。│螺絲起子壹支│││2段180號5樓││手進入開鎖│塊、金鍊4條、現│刑法第321條│沒收。│││││，再以供兇│金1600元、仿冒之│第1項第3款、││││││器使用之螺│LV肩背包1個。│第2款、第1款││││││絲起子乙把││。││││││，破壞木門││││││││門鎖後侵入││││││││行竊。││││└──┴─────────┴────┴─────┴────────┴──────┴──────┘