裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2646號刑事判決
裁判日期：民國94年10月20日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2646號
上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第317號，中華民國94年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第16103號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○因認其所有之車號0000－00號自用小客車遭被害人乙○○潑灑油漆，心生不滿，基於殺人之犯意，於民國九十三年九月一日晚間九時三十分許，駕駛上開車輛，前往桃園縣新屋鄉下田村下田心子二三之三三號乙○○住處尋仇報復，由被告持不明手槍（未查獲），朝乙○○射擊一至二發，因乙○○見狀即時閃躲，始倖免於難，現場遺留彈殼乙顆後，旋即駕駛該車逃逸，為警據報到場查獲，因認被告涉有刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院三十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、公訴意旨據以起訴認被告涉有上開罪嫌，無非是以證人乙○○、 姜阿寶 、 葉時邵 、 廖思明 、 邱麟琪 之證詞及扣案之彈殼一顆為其論據。惟訊據被告固承認當日有開車經過乙○○家門口，然堅決否認有何殺人未遂之犯行，並辯稱：伊與乙○○係鄰居，當日是要回家，並無向乙○○開槍之行為，證人所言均不實在，且互不相符，又現場並未發現彈孔，而查扣的彈殼看起來很舊，不像是當日所擊發的等語。
四、經查：㈠證人乙○○於原審審理時到庭證稱：93年9月1日晚上9點半
到10點之間，伊看到甲○○開著車號0000－00號之車輛，急速開到伊家門口，甲○○的父親下車與伊父親在門口談話，甲○○則先喊伊之舊名字「 阿明 出來」，接著就朝伊父子這邊開槍，但應是針對伊，當時甲○○坐在駕駛座，大約距離伊2公尺左右，距離伊父親1公尺左右，係從副駕駛座的車窗開槍，開了3、4槍之後就倒車離去，甲○○父親當時與伊父親爭吵完已先離去，甲○○第1槍有發射出去，第2槍卡彈，又拉了槍機之後再開槍，伊就跑了等語（見原審94年4月28日上午審判筆錄第3至5頁）；另證人即乙○○之父姜阿寶於原審審理時證陳：93年9月1日晚上烤肉完了，伊上樓洗完澡後要外出，下樓看見甲○○與其父開著銀色的車子過來，到伊家門口停下，甲○○父親坐在副駕駛座，把車窗搖下來一半，對著伊說：「怕死了，怕死了」（台語），當時甲○○是坐在駕駛座，伊看到甲○○的左手從駕駛座旁邊的窗戶伸出來，從擋風玻璃前面往伊家方向開槍，伊聽到砰砰砰連續3聲，伊還向現場的人說「已經開3槍了，還不趕快跑」，當時甲○○的父親沒有下車，二人一起坐車離開，伊接著就趕快上樓報警等語（見原審94年4月28日審判筆錄第20至23頁），依此二名證人證述之情節觀之， 渠等顯 與被告父子距離甚為接近，惟其二人就被告當時在車上坐何位置開槍、被告持槍之方式、槍擊之對象、是否連續開槍或卡彈及被告之父是否坐於副駕駛座或已下車等等情況，二人證詞竟南轅北轍，出現彼此矛盾之處，且與證人即居住於現場附近之鄰人邱麟琪於原審審理時到庭所證稱：當時伊要去叫公公回家，伊從小巷子走到姜家，就看到有一台車子很快的開到姜家前面，伊就稍微閃到姜家前面，就看到被告從駕駛座下來，手持不知何物向 哪吒宮 揮比，伊並聽到有一連串鞭炮聲往姜家那邊去，伊嚇得躲在旁邊，鞭炮聲結束之後，伊有探頭看，有清楚看到車號是0000－00，伊完全沒有聽到爭吵聲或是講話很大聲等情（見原審94年4月28日審理筆錄第14、15頁），就被告是否有下車一節，證述亦屬不一，實難明確認定被告有持槍射擊之事。再者，證人葉時邵即乙○○友人雖於偵查中證稱：當天在烤肉，被告開銀色車子過來，右前座還有其父親，被告向乙○○開槍，約開3槍等語（見偵查卷第61頁），然與證人廖思明即乙○○友人於偵查中所證稱：伊看見坐副駕駛座之人對乙○○開1、2槍等語（見偵查卷第61頁），及於原審審理時所稱：伊看到被告坐在副駕駛座上，副駕駛的窗戶有搖下來等語（見原審94年4月28日審理筆錄第14頁），二者情節亦迥不相同，益難遽採。綜上所陳，前開證人所證述之主要情節均不相同，且彼此互有重大矛盾不符之處，實難採為被告不利之認定。公訴意旨雖又指陳：上開證人間對於被告前往現場並有開槍動作之主要犯罪事實證述均一致，僅就案發過程之細節陳述有些許出入，然此係因一般人對於他人駕車行駛於路上，並不會特別留意其動態，且於聽聞槍聲之際，基於本能反應，無不先行躲避，造成未能完全見聞細節事實云云，然查上開證人雖均提及被告有開槍射擊或疑似開槍射擊之情形，然就事件發生之具體過程如被告所在、槍擊方式、槍擊對象等重點事實，則各說各話，莫衷一是，如被告確有持槍射擊子彈數發之舉動，證人不應有如此岐異之證詞，顯非如公訴人所稱係因事發突然，未能見聞完整經過，而造成某些枝微細節未能為完整陳述或略有出入之情可比，況以本件現場位於無法直接迴車之狹窄巷道內，業經證人乙○○證述明確（見原審94年4月28日審理筆錄第4頁），並有證人姜阿寶所提出附於偵查卷內之現場照片一幀（見偵卷第77頁）可稽， 姜氏 父子復又正與友人於巷內進行烤肉活動，被告車輛由巷口快速行駛前來，在場之人為避免危險，殊無不對該車之動態加以注意之理，然上開證人對於現場情形之陳述竟有如此大相逕庭之結果，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自難以其等彼此不一且有重大矛盾之陳述，遽認被告有何犯罪行為。
㈡復查以本件扣案之彈殼一枚，並非警方據報前往現場後當場
發現，而係證人姜阿寶於警方到場後始從身上取出，該彈殼外面看起來白白的，像是發霉，很陳舊，現場並未發現任何彈孔等情，業據證人即前往本件現場處理之警員 林國進 於原審審理時證述詳實（見原審94年5月19日審判筆錄第4至6頁），而該彈殼係證人廖思明撿到，交給姜阿寶轉交給警察一節，亦據證人姜阿寶證述明確（見原審上開筆錄第21頁），再依證人廖思明於原審所證稱：該彈殼係伊於事發之後，回到現場，才在被告停車之位置附近找到的等語（見原審94年4月28日審理筆錄第10頁），並參以該枚彈殼確實非常陳舊，內外均佈滿綠色、白色銅鏽等情，亦經原審當庭勘驗屬實，製有履勘筆錄一紙在卷可按（見原審94年5月19日審理筆錄第7頁），至多僅能證明事後在被害人住處前拾獲一枚發霉且陳舊之彈殼，尚乏積極之證據證明此彈殼確係當日由被告所擊發，本件復未於被告處查獲任何被告所持有之槍枝，自難認定此枚彈殼係屬被告所有，且供本件犯罪所用之物。至於案發當日雖於被告家中另查扣子彈、槍管一批（經檢察官認定係屬被告之弟林貴鴻所持有，已移送原審另案併案審理），然被告已否認知悉此等物品藏放於家中之事，更無確據證明此部份另案證物與本件有何必然之關連性，自無從以此而為不利於被告之認定，併此敘明。
㈢另審酌當時被告車輛停放位置就在姜氏父子住處（即哪吒宮
）之前，與烤肉活動地點距離甚近，有前開現場照片為憑，證人乙○○甚至明確指出當時被告距離姜阿寶僅約一公尺，距離伊僅約二公尺（見其上開筆錄），倘被告確有持槍殺人之犯意及行為，以此近距離射擊，豈有數發均未命中之理？即使確因技術不佳，致未命中，亦必然於現場環境或物品留有槍擊之痕跡，惟本件經到場警員查驗結果，卻全然未發現有何彈著點存在，此經證人即警員林國進於原審到庭證述明確。
㈣綜上論述，公訴人所舉之證據尚不足以使本院新產生確信被
告有何持槍殺人之犯行，縱被告於警詢時曾一度否認其於九十三年九月一日晚間曾到過現場，然因被告本無自證無罪之義務，並有為己辯解之權利，自不能僅因被告之部分辯解不可採，即逕認被告有何公訴人所指之犯罪行為，依前開說明，本件既無積極證據足資證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
五、原審因認罪證不足，予以被告無罪之諭知，核無違誤，公訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決為被告無罪之諭知，要屬不當，請求撤銷原判決，改判有罪，尚無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國94年10月20日
刑事第7庭審判長法官蔡秀雄
法官陳世宗法官周煙平以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國94年10月24日