裁判字號：臺灣臺中地方法院92年訴字第3085號民事判決
裁判日期：民國93年11月30日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決九十二年度訴字第三０八五號
原告丙○○被告乙○○訴訟代理人 謝維仁 律師複代理人 黃小舫 律師右當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國九十三年十月二十日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張，訴外人甲○○對伊負有新台幣（下同）一百萬元及利息、賠償督促費用之債務（註：與訴外人 劉亞華 負連帶責任），前伊即曾經對該等債務人之財產聲請強制執行無效果，經本院核發債權憑證在案（本院八十七年度執三字第一一四五九號）。嗣於民國（下同）九十二年間原告即持上開債權憑證為執行名義聲請對債務人甲○○之財產強制執行（即本院九十二年度執三字第一二六三六號強制執行事件），並指封債務人甲○○所有之坐落台中縣○○鄉○○段第一一
一九、一一二０地號土地全部（下稱系爭土地），嗣經以八百四十六萬元拍定，被告具狀聲明就三千七百三十四萬六千元之抵押債權參與分配，執行處乃於九十二年十月七日所製作之分配表將被告之上開三千七百三十四萬六千元列入分配（含利息），致原告就拍賣被告所有之系爭土地，除執行費用無法受有任何之清償（註：債務人甲○○同遭執行之存款五千二百零七元，由原告分配取得，與本件無涉），經原告於執行法院實行分配前對該分配表聲明異議，然經債務人甲○○之債權人即被告聲明不同意更正分配表，惟被告對於債務人甲○○之上開抵押債權（即參與分配債權）係被告與甲○○間通謀虛偽而成立之假債權，並涉有偽造文書及損害債權罪嫌，原告已於九十二年五月八日、六月二日分別具狀向台灣台中地方法院檢察署提起告訴，經該署以九十二年度偵字第一二八二七號偵查在案，依民法第八十七條之規定自屬無效，爰依強制執行法第四十一條第一項前段規定，提起本件訴訟。訴之聲明：本院九十二年度執字第一二六三六號強制執行事件，九十二年十月七日所製作之分配表中，就被告之抵押債權三千七百三十四萬六千元，不應列入分配。
二、被告則以，訴外人甲○○積欠被告之上開債務，係自八十二年九月十四日迄八十七年一月三十日止陸續向被告借款所累積，因訴外人甲○○屢經被告稽催仍未返款，訴外人甲○○始於八十七年二月九日，將其所有之系爭二筆土地設定抵押權予被告，並於同日簽訂抵押權設定契約書，約定權利續期間自八十七年二月九日至八十八年二月八日止，以擔保對於被告債務之履行。而前開被告借款予訴外人甲○○之方式，或為現金、支票及電匯方式，此借予訴外人甲○○之金錢，係伊於八十二年間出售位於台中市七期重劃區土地之款項（註：九十三年二月十八日被告所提答辯狀證一至十三），其與訴外人甲○○間並無虛偽假造債權之情事。況且，上開被告與訴外人甲○○之債權債務關係，亦業經台灣台中地方法院檢察署檢察官八十八偵續字第三一號不起訴處分書載明確有借貸之事實。再者，原告又以被告與訴外人甲○○虛偽創設上開假債權為由，而於九十二年間又提起告訴（註：該偵查案被告除本件被告（甲○○之姊夫）及訴外人甲○○，尚有劉亞華（甲○○之妻）、 陳丁旺 （甲○○之父）、 陳梓秝 （甲○○之姊）三人）然訴外人甲○○與被告間上開債務，並非虛偽，而確有存在消費借貸之事實，亦據台灣台中地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第一二八二七號、一八０九九號、二一二一一號不起訴處分書載明。是本件原告之主張並非實在。答辯聲明：原告之訴駁回。
三、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第八十七條第一項，定有明文。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院五十一年台上字第二一五號、六十二年台上字第三一六號判例要旨參照）。另參以，最高法院四十八年度台上字第二九號判例要旨所示：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」。本此而論，本件原告就被告與訴外人甲○○間就虛偽成立上開抵押債權乙事，即負有舉證之責（並參照民事訴訟法第二百七十七條）。換言之，原告應證明被告與訴外人甲○○就參與分配之三千七百三十四萬六千元抵押債權，互相故意為非真意之表示。就此，原告係以系爭二筆債務依八十九年公告地價核算為一百八十六萬九千二百元，與上開抵押債權額差距頗大。且為何被告先放款予訴外人甲○○後，嗣於八十七年間始為抵押權之設定，有違常理。另被告為訴外人甲○○之姊夫，關係非淺，而訴外人甲○○於八六、八七年間於台中縣沙鹿鎮所設之永鎮閣珠寶行，是否為合法經營，有無為逃漏稅，而虛偽成立上開抵押債權等語，為推論被告與訴外人甲○○間虛偽設立上開抵押債權。並請求調閱被告、訴外人甲○○、劉亞華、 陳玉秀 （甲○○之妹），分別設於台中市第二信用合作社等七間金融機構相關支票及現金出入明細表等資料（註：原告所提九十二年十二月二十四日準備書狀）以為證明。查被告分別於八十二年至八十七年間，陸續以電匯、交付支票、現金之方式，匯款、付款、交付予訴外人甲○○款項等情（註：即被告九十三年二月十八日答辯狀所載）已據被告提出匯款回條影本為證（即該答辯狀後所附證五至十三），而此經提示予原告確認，原告對於有該匯款之事實，亦不爭執（見本院九十三年三月二十四日審理筆錄）。經查上開款匯回條合計之金額即達三千零五萬元（其他以外之匯款回條及支票、現金部分尚未包含於內）。復參以，卷附之台灣台中地方法院檢察署檢察官八十八年度偵續字第三一號不起訴處分書（註：該案之告訴人非本件原告，被告則為本件之被告及訴外人甲○○、劉亞華）內容載明：「本件被告乙○○就其自八十二年間起，曾借款予被告甲○○乙節，業據被告乙○○提出台中市第二信用合作社港路分社00－00－000000－0號帳戶影本乙份及匯款回條在卷為據；顯見被告乙○○所辯被告甲○○自八十二年間起向其借用款項乙節自非無據；則本件被告甲○○既自八十二年間起，向被告乙○○為借用款項，而由被告甲○○提供告訴人所指之上揭土地（註：即本件系爭土地）為辦理抵押權以供被告乙○○債權之擔保。」等語。即已認定本件被告確有借款（即本件原告爭執之借款）而就系爭二筆土地設定抵押權之事實。又參諸，卷附原告陳明其為告訴人之同右檢察署檢察官九十二年度偵字第一二八二七號、一八０九九號、二一二一一號不起訴處分書亦認定，被告與訴外人甲○○間確有本件借款之債權、債務關係存在。況參以，同不起訴處分書所載「本件告訴人（即本件原告）係於九十二年三月八日受讓 林麗娟 對被告甲○○及劉亞華之債權，而林麗娟係於八十七年二月二十日向台灣台中地方法院聲請對被告甲○○及劉亞華發支付命令，嗣經台灣台中地方法院於八十七年二月二十六日核發八十七年度促字第七五０二號支付命令，．．．，而告訴人所指被告甲○○以其所有坐落台中縣○○鄉○○段第一一一九、一一二０地號土地全部（註：即本件系爭土地）為被告乙○○設定抵押權，其登記日期係八十七年二月十二日，復有土地登記簿謄本．．．可稽（註：本件亦有該土地登記簿謄本附卷），是被告甲○○處分其前揭不動產之時期，非但在告訴人對被告甲○○取得債權之前，抑且在告訴人之前手林麗娟取得執行名義之前。」等語。故而，綜諸前揭有關民法第八十七條第一項通謀虛偽意思表之說明，被告與訴外人甲○○何有可能在原告取得債權之前即為互為虛偽借款之合意。復參以，最高法院六十九年度台上字第四一一一號判決要旨所示：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（本院四十七年台字第廿九號判例參照），上訴人就 洪林 含笑名義所有之系爭土地設定擔保債權額六十萬元之抵押權登記，有抵押權設定契約書、他項權利證書、土地登記簿謄本等件可證，關於上訴人交付借款六十萬元之事實，亦有 洪萍輝 之收據，及上訴人所簽發之支票七紙在卷，各該支票經洪萍輝交其債權人持向付款銀行兌現，復經證人 洪奇賢 、 蔡素琴 、 周啟楠 等到庭結證在卷，被上訴人僅以上訴人與洪萍輝有連襟親誼關係，指其設定抵押權為出於通謀而為之虛偽意思表，殊有未合。」等語。是以，原告僅以被告為訴外人甲○○之姊夫等前開所述之理由質疑被告與訴外人甲○○間系爭款項之交付並非出於借貸，尚無可採。且原告既不爭執系爭款項之交付，而僅為其二人另有其原因而交付並非借款之主張，然究何原因交付款項，則未見說明並提出證據以供審酌。是其請求調閱上開被告等四人如九十二年十二月二十四日準備書狀所載之相關金融機構資料，核無必要，併予敘明。
四、綜上說明，原告既無從舉證證明，被告與訴外人甲○○間就被告參與分配之三千七百三十四萬六千元之抵押債權係出於其二人互相故意為非真意之借款。是以，其本件之請求，於法即有未合，要無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年十一月三十日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法官陳添喜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年十一月三十日~B法院書記官