裁判字號：臺灣高等法院100年抗字第338號刑事裁定
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定100年度抗字第338號抗告人即受刑人 盧佳 和上列抗告人即受刑人因檢察官聲請定其應執行刑案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國100年3月11日定其應執行刑之裁定（
100年度聲字第829號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：本件受刑人 盧佳和 因犯毒品危害防制條例等案件，經先後判處如附表（一）、（二）所載之刑，除受刑人所犯如附表（一）編號4所示毒品危害防制條例案件之犯罪日期欄，應更正為「民國97年9月24日」（檢察官聲請書誤載為民國97年9月25日5時20分為警採尿回潮26小時內某時）；受刑人所犯如附表（二）編號3所示毒品危害防制條例案件之犯罪日期欄，應補充為「98.02.20上午10時許」；受刑人所犯如附表（二）編號4、編號5之犯罪日期欄，均應補充更正為「97.12.16晚間10時40分許回溯26小時內某時」（聲請書誤載為97.12.16回潮26小時內某時）外，其餘均詳如附表（一）、（二）所示，均經分別確定在案，有各該判決、本院被告前案紀錄表在卷可稽。經審核後，認檢察官聲請就如附表（一）及附表（二）編號1至5之罪，分別定其應執行之刑為正當，而分別裁定受刑人所犯如附表（一）所載之罪，處如附表（一）所載之刑，應執行有期徒刑2年10月；受刑人所犯如附表（二）編號1至編號5所載之罪，所處如附表（二）編號1至編號5所載之刑，應執行有期徒刑2年4月。復說明受刑人所犯如附表（一）編號2、編號5及附表（二）編號2、編號5所載之宣告刑雖均得易科罰金，然因分別與如附表（一）編號1、編號3、編號4及如附表（二）編號1、編號3、編號4所載不得易科罰金之罪合併定其應執行刑，認均不得易科罰金合併執行。又如附表（二）編號6、編號7所示之罪之犯罪時間為98年4月27日，係在受刑人所犯如附表（二）編號1所示之罪之判決確定日（確定時間為98年3月12日）後再犯，認不得就受刑人所犯如附表（二）編號6、編號7所示罪刑一併定其應執行刑，就此部分，應予駁回。
二、抗告意旨略以：修正後之刑法，基於連續犯為數罪之本旨，反刑罰之公平原則考量，過去視為連續犯之犯罪原則上應回歸數罪併罰之處罪，藉此維護刑罪之公平性，因此就刑法修正後，多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本質。然所謂之公平原則論，新制之一罪一罰，獨對施用毒品部分有欠公允。按照新法實施以來，各法院中對其罪犯所判之例，如販賣毒品罪部分，其被告所犯5次販賣行為，判刑時依次分別判刑15年（5次共75年），後定其應執行刑為8年
6月。又如強盜罪部分，其所犯普通強盜案6件，分別判刑
5年6月（6個5年6月合計33年），然定應執行刑為6年
6月。諸如其他竊盜、詐欺案件等等亦同。其審判過程與施用毒品之不同處，在於前者大致上都會由同一法官審理，而施用毒品案則無此適用。例如6次施用毒品分別判刑1年左右，合併後定應執行刑，卻成6至7年左右。兩者之間待遇何止天壤之別，其不公處昭然可見，適用同一刑法，落差如此巨大，頓使對刑法之公平原則深感疑惑。再按比例原則論之毒品危害防制條例中，販賣第二級毒品罪，依判決刑度約
7至8年，同條例中之施用毒品依現況一罪一罰，因施用毒品者均有成癮性，反覆施用長期之下，所判決之刑度與販賣行為亦不遑多讓，更而有甚之，惟販賣行為係屬高度行為，何等同施用之低度行為論之，但行為之高低相差甚距，顯見違背比例原則之處，殊為明確云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。次按，法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號、96年度台上字第7583號判決意旨參照）。又按，數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年（舊法為20年），資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年臺上字第21號判決意旨參照）。
四、經查：
（一）受刑人所犯如附表（一）編號1至編號3所示之罪，分別經判處有期徒刑10月、4月、1年，並經定應執行刑為有期徒刑1年10月確定；所犯附表（一）編號4、編號5所示之罪，分別經判處有期徒刑10月、6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定，有各該案件之判決書、執行指揮書及本院被告前案紀錄表在卷可稽；上開刑期原審審酌受刑人本身所犯數罪反應出之人格特性及責任，在法律秩序之理念及法律目的之內部界限範圍內，裁定應執行有期徒刑2年10月，經核並無不合。
（二）受刑人所犯如附表（二）編號1、編號2所示之罪，分別經判處有期徒刑9月、5月，並經定應執行刑為有期徒刑
1年確定；所犯附表（二）編號3至編號5所示之罪，分別經判處有期徒刑10月、8月、5月，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定，有各該案件之判決書、執行指揮書及本院被告前案紀錄表在卷可稽；上開刑期原審已受刑人之行為責任，依比例原則、平等原則及責罰相當原則等法律秩序理念及法律目的之內部界限範圍內，裁定應執行有期徒刑2年4月，經核亦無不合。
（三）原審以如附表（二）編號6、編號7所示之罪之犯罪時間為98年4月27日，係在受刑人所犯如附表（二）編號1所示之罪之判決確定日（確定時間為98年3月12日）後再犯，認不得就受刑人所犯如附表（二）編號6、編號7所示罪刑一併定其應執行刑，而駁回檢察官之聲請；依刑法第
50條之規定，原審此部分之裁定，於法有據，並無不合。
（四）受刑人雖將不同犯罪類型定執行刑之裁量行使比附援引為本案定執行刑輕重之比較，指摘原審裁定之不當而提起抗告；然原審就受刑人所犯之前開數罪，為反應受刑人所犯數罪之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義之理念，適用「限制加重原則」之量刑原理，對受刑人給予適度之刑罰折扣，而各定前述之應執行刑，並未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部界限及嗣後已有裁定應執行刑之內部界限，亦無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等原則之裁量濫用情事，自不得以不同個案之量刑而指摘原審裁定違法或不當。本件受刑人徒憑己見，提起抗告主張原審裁定有違比例原則云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法412條，裁定如主文。
中華民國100年4月28日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官蔡聰明法官蔡守訓以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官許俊鴻中華民國100年4月28日