裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第504號刑事判決
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第504號上訴人即被告 古志明 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度審訴字第2530號，中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度毒偵字第4700號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回
事實
一、古志明前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第1786號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年5月8日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1503號、89年度毒偵字第1204號為不起訴處分確定。於90年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內）復因施用毒品案件，經同院以91年度訴字第1189號判處有期徒刑10月確定；於91年間再因竊盜案件，經同院以93年度訴緝字第8號判處有期徒刑1年10月確定，上開二罪並經同院以93年度聲字第2181號裁定應執行有期徒刑2年6月確定（ 嗣上開 所犯施用毒品罪所處有期徒刑10月之刑期，經同院以96年聲減字第9962號裁定減刑減為有期徒刑5月，並與不能減刑之竊盜罪所處有期徒刑1年10月之刑期，合併定應執行刑為有期徒刑2年1月確定）；又因施用毒品案件，經同院以93年度訴字第1211號判處有期徒刑1年確定（嗣經同院以96年度聲減字第9962號裁定減刑減為有期徒刑6月確定），入監與上開應執行有期徒刑2年6月之刑期接續執行，於95年5月4日假釋出監，假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑1年17日。於95年間另因施用毒品案件，經同院以95年度訴字第2539號判處有期徒刑1年8月確定；又因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以95年度易字第580號判處有期徒刑1年確定；復因施用毒品案件，經同院以95年度壢簡字第2411號判處有期徒刑5月確定；再因竊盜案件，經同院以96年度壢簡字第1065號判處有期徒刑4月確定，上開數罪嗣經本院及臺灣新竹地方法院分別以96年度聲減字第9962號、97年度聲減字第121號裁定減刑各減其宣告刑2分之1，並分別定其應執行刑確定；繼因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第1077號判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日確定，上開數罪入監與前開殘刑接續執行，已於98年3月22日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，於99年8月10日凌晨2時10分許為警採尿時分別往前回溯26、96小時內之某時，在其位於桃園縣○○鄉○○路○○段○○○巷○○○弄1衖4號之住處，分別以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因、以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於99年8月10日凌晨2時10分許，為警經其同意採集尿液送驗，結果分別呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。另依同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。本件下列所引供述證據，經本院當庭提示，惟經依法傳喚被告，被告未於準備及審理程序中到庭表示意見，檢察官亦無意見，且均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
二、另被告於上訴理由書內主張其經桃園縣警察局龍潭分局於99年8月10日查獲時，查獲員警並無採尿通知書，係以查訪之名，行強制驗尿之實，其採尿過程不符法定程序云云。惟按於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執保護管束者除於前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗，採驗尿液實施辦法第10條定有明文。經查，本件業據證人即本案查獲員警 謝明展 於本院審理時結證稱：我與所長於99年8月10日執行巡邏勤務時，發現被告機車停在中興路上。因為被告有2件竊盜案經調取錄影帶察看後，而認有涉嫌，所以我們本來就在找他，看到被告時，我們就請被告回去就竊盜案件接受調查，因他是分局列管之毒品治安顧慮人口，且在我們轄區涉及多起竊盜案件，所以我們問他有無施用毒品之習慣，且被告亦坦承有，我們就問他願否接受驗尿，被告也同意，因此採尿送驗。我們並未強迫被告採尿等語明確（見本院100年4月7日審判筆錄第2頁），則被告既為桃園縣警察局龍潭分局列管之毒品治安顧慮人口，且於員警等人盤查時自承有施用毒品之習慣，顯有事實可疑被告有為施用毒品之犯行，依上開規定，警方自得採驗其尿液，且證人於本院審理時，亦重申並無強迫被告採尿之情，並有桃園縣警察局龍潭分局中興派出所99年8月10日勘察採證同意書在卷可佐（見偵卷第18頁），是認警方於本案查獲之過程，並無強制被告採尿、不符法定程序情事。綜上，並無積極證據證明警員有未經被告同意而對被告違反採尿過程，本件採取被告尿液之程序應無瑕疵，其因而採得之被告尿液檢體，自非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，另以下所引非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告古志明於原審審理時坦承不諱（見原審卷第28頁背面）。又被告為警查獲後所採之尿液，分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法初驗、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認複驗後均呈安非他命類、鴉片類（嗎啡）之陽性反應，此有桃園縣政府警察局龍潭分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、99年8月30日臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告書一紙在卷足稽（見99年毒偵字第4700號卷第13頁、第15-17頁；下稱偵卷），足認被告自白與真實相符，應堪採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰；又所謂5年戒斷期間之計算，係指相鄰之前後2次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其5年期間（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、最高法院95年台非字第65號判決參照）。查被告古志明於89年間經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之90年間，再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度訴字第1189號判決判處有期徒刑10月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑。依上開說明，本件被告前經觀察、勒戒執行完畢後，於5年內已再犯施用毒品罪，且經追訴處罰，本件施用毒品之時間，固在其經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，自應依法追訴。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。其施用前非法持有海洛因、甲基安非他命之行為，應為施用毒品之行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開二罪間，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。又被告前於98年間曾受有期徒刑執行完畢，於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，有本院被告前案記錄表附卷可參，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審本同上之認定，援引刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌：被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經觀察、勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，若非將其處以較長之刑期，與社會上毒品來源隔離，使其能深自反省，斷絕與毒品之接觸，實不足以改正施用毒品之惡習，復參酌被告犯罪後坦承施用毒品之犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，就被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，分別判處有期徒刑8月、5月，並定其應執行之刑1年。經核其認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適，
五、被告雖以其為警採尿之過程不符法定程序為由提起上訴，惟如前開理由欄壹、二所述，本件並無證據證明本件承辦警員有無強制被告採尿、不符法定程序情事，從而被告仍執前詞，提起上訴為無理由，應予駁回。
六、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國100年4月28日
刑事第十庭審判長法官宋祺
法官高玉舜法官陳明珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡勤義中華民國100年4月28日