裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第295號民事判決
裁判日期：民國101年03月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣彰化地方法院民事判決100年度訴字第295號原告 葉育晴
葉育蓁 共同法定代理人 莊淑雅 訴訟代理人 徐盛國 律師被告 葉輝進
葉進來 共同訴訟代理人 劉豐綸 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴請求依共同侵權行為、調解書約定及不完全給付、不當得利等法律關係請求被告連帶給付原告各新臺幣（下同）95萬元及法定遲延利息，嗣於民國100年5月11日追加給付遲延之法律關係為其請求依據，又於100年8月30日具狀將其訴之聲明變更為請求被告連帶給付原告各84萬8,626元及法定遲延利息，核原告所為訴之變更，其請求之基礎事實同一，且屬減縮應受判決事項之聲明，合於首開規定，應予准許。
二、原告主張：原告之祖母 張梅花 於100年1月13日遭訴外人建發汽車貨運有限公司（下稱建發公司）之駕駛 洪志欣 駕駛大貨車撞擊死亡，因原告之父於7年前已死亡，故由原告之母代理原告，偕同被告與訴外人建發公司及洪志欣調解賠償事宜，調解成立，訴外人建發公司及洪志欣願賠償兩造共380萬元，與會者均同意由被告葉輝進代理受領300萬元、被告葉進來代理受領80萬元，由兩造扣除喪葬費後自行分配上開金額，而簽立調解書（下稱系爭調解書），建發公司及洪志欣願意對原告併為給付，以系爭調解書創設新的法律關係，原告自得依新創設之法律關係請求履行。系爭調解書並未約定兩造分配之比率，依民法第271條規定，上開380萬元扣除喪葬費40萬5,495元後，所餘339萬4,505元應由兩造4人平均分受之，據被告竟將依調解書應分配予原告之金額侵吞入己，爰依㈠民法第184條第1項及第185條前段共同侵權行為之法律關係、㈡系爭調解書第1、2條約定、民法第
227條第1項規定及給付遲延之法律關係、㈢民法第179條不當得利之法律關係等競合之請求權，訴請被告給付應由原告分受之款項。並聲明：㈠被告應連帶給付原告各84萬8,62
6元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：依民法及強制汽車責任保險法等規定，原告並無權利，民法第192條及第194條之損害賠償請求權，亦非屬被害人之遺產範圍，然原告卻堅持參與調解。依調解書所載內容，可知建發公司及洪志欣賠償之對象為喪葬費、慰藉金及相關民事損失之請求權人，若非法律所規定之請求權人，絕非其賠償對象，且調解前後之法律關係均為侵權行為損害賠償請求權及強制險，該調解係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，非屬創設性和解。而原告未支出醫療費、喪葬費、增加生活上需要之費用，張梅花亦非原告最近親等之法定扶養義務人，原告之父已先於張梅花死亡，故原告不可請求慰撫金，且原告非屬強制汽車責任保險法第11條第1項第2款第1目之第1順位請求權人，亦不可代位繼承，復無受領保險公司所付任意險理賠220萬之權利，是原告依法律規定無損害賠償請求權，自無權分配上開380萬元之金額。民法第271條規定乃屬對外效力，兩造與訴外人洪志欣等人之債權債務關係係依原來之法律關係定之，兩造之對內效力亦依原本侵權行為損害賠償請求權之法律關係定之，故上開380萬元款項應於扣除喪葬費後，由被告2人平均分受等語，資以抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告之祖母、被告之母張梅花於100年1月13日下午3時45
分許，駕騎車牌號碼000-000號輕型機車，在彰化縣○○鎮○○路與竹頭仔路交岔路口，與駕駛車牌號碼000-00號營業用大貨車之建發公司大貨車司機洪志欣發生交通事故（下稱系爭交通事故），致張梅花受有胸腹挫傷併內出血致出血性休克而死亡。
㈡兩造與訴外人建發公司、洪志欣於100年1月21日，在彰化
縣二林鎮調解委員會就上開車禍事故調解成立，調解內容為：「聲請人等（即建發公司、洪志欣）同意賠償對造人等（即本件兩造）喪葬費、慰藉金及相關民事損失計380萬元正（含強制險）。聲請人同意於100年2月28日以現金30
0萬元正匯入對造人葉輝進開立於二林鎮農會信用部挖仔分部帳號00000000000000號帳戶內，其餘額80萬元正匯入對造人葉進來開立於合作金庫溪湖分行帳號0000000000000號帳戶內，共計380萬元正，由對造人等扣除喪葬費後自行分配。對造人等同意自和解日起願放棄本案其餘民事請求權。
」被告已收取系爭調解書所約定之380萬元。
㈢張梅花之喪葬費用合計共40萬5,615元。
四、得心證之理由：原告主張依系爭調解書所載「由對造人等扣除喪葬費後自行分配」等語，原告亦應分配該項賠償扣除喪葬費後之金額，故被告應連帶給付原告各84萬8,626元等語，被告則抗辯系爭調解書僅屬確認性和解，原告就系爭調解書所載賠償金額並無任何請求權，自不得分配該項賠償金額等語。從而，本件所應審究者即為：系爭調解書所載「喪葬費、慰藉金及相關民事損失計380萬元（含強制險）……由對造人等扣除喪葬費後自行分配」應如何解釋？原告是否有權據此請求被告給付上開380萬元經扣除喪葬費用後之金額？爰分述如下：
㈠按民法第271條規定：「數人負同一債務或有同一債權，而
其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之。其給付本不可分而變為可分者亦同。」係就可分債權人或可分債務人之對外關係所為之規定；可分債權人相互間或可分債務人相互間之關係乃對內關係，應依其間之約定，如未有約定，需依其法律行為性質為決定。是對內關係與對外關係，其分擔（可分債務）、分受（可分債權）比率，非必相同（最高法院92年度臺上字第245號、87年度臺上字第2360號判決意旨參照）。再按民法第737條規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力；又和解之本質，究為創設，抑為認定，則應依和解契約內容定之。當事人以他種法律關係或以單純無因性債務約束等，替代原有法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。又關於當事人間債權，就債權絕對存否或範圍有爭執，經和解確定債權，與真實法律關係不符者，就不符部分，發生創設效力。然以向來之法律關係為基礎而為和解者，於不超過原法律關係之範圍，應認為不失其債權之同一性。本件原告主張上開洪志欣及建發公司賠償兩造之380萬元損害賠償金額應類推適用民法第271條規定由兩造平均分受，被告則抗辯該項金額應依民法相關規定分配，亦即扣除喪葬費用後，由被告2人平均分受等語。經查：
⒈系爭調解書記載「380萬元（含強制險）……由對造人等
扣除喪葬費後自行分配」，足見兩造於調解成立時就該款項應如何分配，未有約定，依上開說明，兩造關於該項38
0萬元可分債權之分受比率，即應依法律行為性質為決定，非可逕行類推適用民法第271條規定，謂兩造應平均分受該項金額。
⒉次查，系爭調解書係兩造與建發公司及洪志欣就系爭交通
事故損害賠償所成立之和解，依調解書記載建發公司及洪志欣之賠償項目為「喪葬費、慰藉金及相關民事損失（含強制險）」，均為侵權行為損害賠償項目，且係以張梅花之繼承人為賠償對象，業據證人即彰化縣二林鎮調解委員會調解委員 張俊卿 證述明確（本院卷第183頁），並有系爭調解書在卷可稽（本院卷第8頁），證人洪志欣亦證稱：「（問：是否知道為何會將原告列為調解的對象？）當時調解委員說死者有1個兒子過世，所以將她們2人列為賠償的對象，但是我不知道原因。只知道調解委員說因為原告是被告兄弟的子女」、「我不知道法律上我要賠償給被告，但因為當天是調解委員這樣說，所以才將被告列入」、「保險公司只有提出1個金額，並沒有跟我解釋」（本院101年2月10日言詞辯論筆錄第4至5頁），亦足徵證人洪志欣並不知悉侵權行為損害賠償請求權人為何人，自難認其有意以單純無因性之債務約束替代原有之侵權行為損害賠償法律關係；綜上，系爭調解書所載內容係基於原來明確之侵權行為法律關係所成立之和解，原告無法舉證證明該和解有何與真實法律關係不符之處，或當事人有以他種法律關係或以單純無因性債務約束替代原有法律關係之意，自應認兩造以系爭調解書所成之和解屬認定性之和解。系爭調解書既屬認定性和解，則依其法律行為性質決定兩造間關於該380萬元分受方式之內部關係時，自應以兩造關於系爭交通事故對於洪志欣及建發公司有無損害賠償請求權、所得請求金額若干等節為據，方符事理之平。
⒊ 再佐 以系爭調解書調解內容第2項記載該筆380萬元款項
係300萬元匯入被告葉輝進帳戶內、其餘80萬元匯入被告葉進來帳戶內，且證人張俊卿證稱：「（問：調解內容第
2項為何會記載由對造人扣除喪葬費後，自行分配？）當時是把這些錢都匯到被告葉輝進、葉進來的帳戶內，他們兄弟自己會分配這些錢。（問：調解時是否有談到這些錢如何分配？）沒有講到如何分配，就是由他們兩兄弟自己分配，因為請求權在他們兩兄弟。」等語（本院卷第183頁）；證人即國泰世紀產物保險股份有限公司職員 楊振豪 亦證稱：該筆380萬元款項包括160萬元之強制汽車責任險理賠及220萬元之第三人責任保險，因調解內容係賠付被告，故計算保險理賠金額時僅計算被告部分，並未計算原告部分等語（本院卷第185頁），證人即同上公司職員 謝明哲 復證稱：「當時我看到調解書的時候，有跟調解委員說原則上孫子女是沒有請求權，但是調解委員還是說要寫上去，我不知道他要寫上去的原因為何？但是我有說我們的賠款是要給有請求權的人，所以在調解書上賠款有指明要給葉輝進及葉進來。」等語（本院101年2月10日言詞辯論筆錄第6頁），核均與國泰世紀產物保險股份有限公司就系爭交通事故之汽車保險理賠計畫書、申請書（本院卷第216頁）之記載相符；再觀之本件汽車險賠案處經過紀錄表、死亡案件賠款明細表記載「死者理賠金額計算如下：1.精神慰藉金：死者父母親已歿，配偶已歿，膝下還有長子與三子，次子與四子已歿，因車禍造成家庭破碎，天人永隔，對親屬的打擊無法言喻。故擬付精神慰藉金：依責理付2人205萬。2.殯葬費用：擬賠付50萬元×0.
3＝15萬。……（葉輝進300萬；葉進來80萬）」（本院卷第219、226頁），綜上各節交互以觀，系爭調解書上所載380萬元之損害賠償金額，係兩造和解後，以國泰世紀產物保險股份有限公司核算之理賠金額為據，而該公司核算該項金額，主要係以精神慰撫金及喪葬費為計算依據，益足徵該筆380萬元依其性質，在內部關係之分受方式上，應以兩造在法律上得請求之金額比例定之，始屬允當。
⒋從而，本件原告請求分受之金額為380萬元扣除喪葬費用
後每人各4分之1之金額，惟該等扣除喪葬費用後之金額，所包括之損害賠償項目應為精神慰撫金及相關民事損害賠償，依民法第194條規定，對於不法侵害他人致死之侵權行為，得請求精神慰撫金之人乃被害人之父、母、子、女及配偶，並未包括被害人之孫，原告既為被害人張梅花之孫，自不得於兩造之內部關係上請求分受精神慰撫金之損害賠償金額。原告復無法舉證證明其尚有何等相關之民事損害賠償請求權，其請求分受該380萬元扣除喪葬費用後金額之4分之1，即屬無據；被告主張該380萬元扣除喪葬費用後之金額應由被告2人平均分受，則屬可採。⒌至證人即彰化縣二林鎮調解委員會調解委員 陳宗佳 固證稱
：張俊卿有說被告要把380萬元之一部給予原告等語（本院卷第168頁），惟證人張俊卿證稱其並未為此等言語，並說明：「當時的確沒有提到這件事，如果有提到，調解書上就不會寫自行分配。」等語（本院卷第183頁），且衡酌證人張俊卿係全程參與本件調解之人，而證人陳宗佳僅係於調解成立後負責製作調解書，就兩造於調解過程中之言論並無所悉，其上開證述內容是否為兩造於調解時之真意，已堪置疑。況縱兩造間確有由被告將380萬元之一部給予原告之約定，則該項約定內容為何？兩造應如何分受該筆款項？均屬不明，原告復無法舉證證明兩造間有由原告分受此筆款項之約定，自無法僅憑證人陳宗佳上開證言，即認原告得與被告平均分受該380萬元之損害賠償金額，併此說明。
㈡原告對被告並無請求權存在，其請求被告應連帶給付原告各84萬8,626元，於法無據：
⒈侵權行為損害賠償請求權部分：
按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例闡釋甚明。原告主張被告將上開380萬元扣除喪葬費用後之款項侵吞入己，而有不法侵占之侵權行為，然被告2人有權受領該等款項，已如前述，原告無法舉證證明被告有何不法侵占款項之侵權行為，其依民法第184條第1項及第185條前段規定請求被告負損害賠償責任，要屬無據。
⒉債務不履行部分：
⑴按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之
給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，若債務人未為給付，雖可能構成給付不能、給付拒絕或給付遲延，惟均非屬不完全給付之範疇（最高法院96年度臺上字第2084號判決意旨參照）。查本件被告並未對原告為任何給付，依上開說明，本件情形顯與不完全給付有間，原告請求被告依不完全給付之法律關係負損害賠償責任，顯屬無據。
⑵本件被告有受領上開380萬元扣除喪葬費用後款項之權
利，並無將之分配予原告之義務，被告既無給付義務，自無給付遲延可言，原告主張被告依系爭調解書調解內容第1、2條之約定，應負給付遲延之責，亦無足採。
⒊不當得利部分：
所謂不當得利，係以當事人無法律上原因而受利益，致他方受損害者，為其成立要件。如當事人之受利益有其法律上之原因者，不生不當得利之問題（最高法院69年度臺上字第45號判決意旨參照）。查被告在內部關係上得分受上開380萬元扣除喪葬費用後之款項，其受領該等款項有法律上原因，亦如前述，揆諸上開說明，自無不當得利之問題，原告主張被告應負不當得利返還責任，亦乏憑據。
五、綜上，原告未能舉證證明被告係不法侵占上開380萬元扣除喪葬費用後之款項，亦無法舉證證明被告有何將該筆款項與原告分受之義務，復無法證明被告受領該筆款項係無法律上原因，則其本於共同侵權行為之法律關係、系爭調解書第1、2條約定暨不完全給付及給付遲延之法律關係、不當得利之法律關係，請求被告應連帶給付原告各84萬8,626元及其法定遲延利息，即無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回，併此敘明。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核不影響判決結果，爰不予一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國101年3月2日
民事第三庭法官楊舒嵐以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國101年3月2日
書記官蕭雅馨