臺灣高等法院95年度上訴字第3908號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3908號刑事判決

裁判日期：民國95年12月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3908號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴更字第10號，中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第2371號；移送併案審理案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年毒偵字第370號、第3154號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，經綜合比較刑法修正施行前後之相關規定，適用修正前刑法第五十六條連續犯之規定加重其刑後，判處有期徒刑九月，並諭知扣案含有第一級毒品海洛因成分之水溶液沒收銷毀，注射針筒沒收，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：家中尚有母親需要被告照顧，請求輕判，並延至過年後在入監執行等語。查被告於本院審理時對前揭犯行仍均自白不諱，而原判決經審酌被告前有施用毒品前科、素行不佳，及其犯罪動機、目的、手段，所施用毒品之種類、時間，與施用毒品犯罪對於被告一己身心健康之戕害，惟未對他人造成實際危害，及被告為國小畢業之智識程度、犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑九月，已就刑法第五十七條明定科刑時應審酌行為人之責任基礎並一切情狀，及注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，所為之量刑並已符合刑罰相當之原則，自無不當可言。至於被告家中尚有母親及請求至過年後始執行等，尤非適法之上訴理由，亦與本案科刑時所應考量之責任基礎事由無關。綜上所述，本件上訴為無理由，應予駁回。
三、檢察官移送併案審理意旨（臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第六三七八號、第六七七九號）另以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，接續自九十四年九月間起至九十五年九月二十九日止，在台北縣○○鎮○○路台塑加油站旁工地內○○○鎮○○街○○○號，以注射之方式接續多次非法施用海洛因，平均二、三天一次，先於九十五年九月十二日九時二十分許，在台北縣○○鎮○○街○○○號前為警查獲，並扣得海洛因二小包，嗣於九十五年十月二日十三時三十分許，○○○鎮○○街○○○號前為警查獲，並扣得海洛因二小包等情，因認被告另涉有毒品危害防制條例第十條第一項之罪嫌。惟查：⑴刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，修正後之刑法已刪除第五十六號連續犯之規定。而連續數行為犯同一之罪名，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分即不能論以連續犯（參見最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議五之㈣）。本案原判決認定被告施用海洛因之犯罪時間係九十四年九月二十八日至九十五年一月三日，均在新法施行前，至於被告嗣後於九十五年九月十二日及十月二日兩度遭查獲時，均在刑法修正施行後，與本案經判決之犯行自無連續犯之裁判上一罪關係可言。⑵被告於原審迭次供稱其最後施用海洛因之日期為九十五年一月三日明確（見九十五年度訴字第一八九號卷第二十八頁、九十五年度訴更字第十號卷第三十一頁）；於本院審理時亦陳稱其於九十五年五月間因腎結石開刀住院十餘天，其間曾停止施用海洛因等語（本院卷第三十六頁反面）；由此可見被告在刑法修正施行前施用海洛因之犯行曾經中斷。而被告於刑法修正施行後，雖於九十五年九月十二日及十月二日兩度遭查獲有施用海洛因之犯行，然而距離刑法修正施行前之最後犯罪時間相距已長達九月有餘，此外檢察官又無法舉出確切證據足以證明被告在刑法修正前後之施用海洛因犯行始終並未間斷，則被告在刑法修正施行後遭查獲之施用海洛因犯行，與其在刑法修正施行前之犯行亦顯無成立接續犯之餘地。⑶綜上所述，移送併案審理部分非本案起訴效力所及，本院不得一併審判，仍應退由該管檢察官，依據刑法修正施行後之法律規定，另行偵結。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國95年12月15日
刑事第十九庭審判長法官宋祺
法官陳憲裕法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官張美華中華民國95年12月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。