裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴更字第10號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴更字第10號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度核毒偵字第2371號），及移送併辦（95年度毒偵字第370、3154號），本院於95年2月27日以95年度訴字第189號判決公訴不受理，公訴人提起上訴，台灣高等法院於95年6月2日以95年度上訴字第1351號判決原判決撤銷，發回本院，被告於準備程序中對被訴之事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因水溶液（海洛因溶解於水無法秤重）沒收銷燬之；注射針筒貳支均沒收。
事實
一、甲○○前於民國83年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經台灣桃園地方法院於83年11月22日，以83年度訴字第1712號判決，分別判處有期徒刑4月、3年4月，應執行有期徒刑3年6月確定，於85年6月17日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑2年1月21日，於89年12月31日縮刑期滿執行完畢。又於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於92年12月24日以92年度訴字第2167號判決，判處有期徒刑8月確定，於93年11月30日縮刑期滿執行完畢（以上於本件均構成累犯）。其間，曾於88年間，因施用第一級毒品海洛因案件，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請台灣基隆地方法院於88年5月20日以88年度毒聲字第988號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年6月9日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經上開檢察署檢察官以88年度偵字第5080號不起訴處分確定。嗣於92年間，因施用海洛因案件，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請本院於92年4月25日以92年度毒聲字第1266號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院於92年8月27日以92年度毒聲字第2641號裁定令入戒治處所施以強制戒治（違反毒品危害防制條例部分，另經本院判處有期徒刑8月，已如前述），於
93年1月9日因毒品危害防制條例修正出戒治處所，其強制戒治則於93年8月26日期滿。猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年9月28日起（起訴書記載94年9月30日為警查獲採尿前26小時內之某時）至95年1月3日，在不詳處所，以將海洛因加水稀釋後用針筒注射至身體之方式，平均2、3天施用1次，連續多次非法施用第一級毒品海洛因。甲○○先於94年9月30日15時38分許，在臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○號旁空地為警查獲，扣得其所持有供施用之注射針筒1支；嗣於95年
1月3日12時許，在台北縣○○鎮○○街○○○號前為警查獲，並扣得摻有第一級毒品海洛因水溶液之注射針筒1支（海洛因溶解於水無法秤重）。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局先後報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、犯罪事實之認定：
(一)訊據被告甲○○對於上揭時地，施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，並有供其施用之注射針筒2支（其中1支內有海洛因水溶液）扣案可資佐證。又被告於95年9月30日經警查獲所採集尿液經送鑑定，呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司94年10月17日（檢體編號00000000號）濫用藥物尿液檢驗報告、姓名代碼對照表各1份在卷可稽。又本件為警查獲後扣得注射針筒2支，其中1支內有毒品海洛因水溶液，有警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書
1紙、照片2張附卷可參。
(二)按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，依該條例第20條及第23條之立法理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，最高法院著有95年台上字第1071號判決可資參照。本件被告前因施用毒品，經檢察官聲請臺灣基隆地方法院於88年5月20日裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向而於88年6月9日釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2987號為不起訴處分確定，又於5年內之92年間，再因施用毒品，經本院以92年度訴字第2167號判決，判處有期徒刑8月確定，於93年11月30日縮刑期滿執行完畢，同案並經本院於92年4月25日以92年度毒聲字第1266號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經本院於92年8月27日以92年度毒聲字第2641號裁定令入戒治處所施以強制戒治，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，被告卻又於94年9月28日再度因施用第一級毒品海洛因被查獲等情，即非屬該條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。本案事證明確，被告犯 行洵 堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年
7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
⒈刑法第56條連續犯之規定業經修正刪除，是於新法修正施
行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，此亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照。
⒉又刑法47條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑之
執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而修正後則規定「受執刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，行為時之舊法對於被告並無不利。
⒊至刑法第38條第1項第1款、第2項雖已將「左列」改為
「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依照前揭最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第(5)小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定。⒋綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決
議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
(二)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品海洛因罪。其施用第1級毒品海洛因前後持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為數施用毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告有事實欄所載之有期徒刑犯罪執行完畢紀錄（見前開臺灣高等法院被告前案紀錄表），其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑，並遞加重之。又公訴人起訴事實雖僅論及被告於94年9月30日為警查獲後採集尿液前小26時內之某時，施用第一級毒品海洛因之犯行，惟被告前揭其餘施用第一級毒品海洛因之犯行，既與起訴論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，且經臺灣板橋地方法院檢察官移送併案審理，本院自應一併審判，併予敘明。爰審酌被告前有施用毒品之犯罪執行完畢紀錄（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不佳，其犯罪動機、目的、手段，所施用毒品之種類、時間，與施用毒品犯罪對於被告一己身心健康之戕害，惟未對他人造成實際危害，兼衡被告國小畢業之智識程度（見警詢調查筆錄），及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
三、扣案之海洛因水溶液（海洛因溶解於水無法秤量），係查獲之第1級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒2支，係被告所有供其施用毒品海洛因犯罪所用之物，業據被告於審理中供明在卷，爰依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、修正前刑法第47條、修正前刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第十一庭法官侯志融以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官張玉如中華民國95年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。