裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第656號判決
裁判日期：民國92年03月25日
裁判案由：建築法
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第六五六號
原告甲○○被告臺北市政府工務局代表人 陳威仁 （局長）訴訟代理人乙○○
詹東福 右當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一年一月十一日府訴字第０九一０三九六三四００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於臺北市○○區○○路一段九十號一樓旁興建違章建築（此違章建築於民國（下同）九十年六月十二日初編門牌為臺北市○○區○○路一段臨八十八之二號）營業，前經被告查報拆除，並以八十八年六月一日北市工建字第八八三一二四八八００號函重申上開查報案，請原告於八十八年六月九日前自行拆除改善，逾期未改善，將不另通知派員逕予拆除；惟被告建築管理處（違建科第六區隊）又以八十八年六月四日違章建築強制拆除通知單通知原告定於八十八年六月十日、十一日配合警力強制拆除。原告不服，提起訴願，經臺北市政府訴願決定：「原處分撤銷，由被告另為處分。」被告乃依臺北市政府當前取締違建措施規定，以其為既存違建，將上開違章建築暫維現狀列入分期分類依序處理中。嗣被告審認原告於九十年五月間，未經申請核准擅自將上開違章建築原舊有之雨棚拆除重建，乃於九十年六月八日以北市工建字第九０四０一五三九００號以違建查報拆除函查報，並於同年七月十七日派員強制拆除完畢。嗣被告又認原告重行以鐵皮、鐵架搭蓋高約(按應係離地面)三公尺，長寬各為二．五及一．五公尺之雨棚，被告乃再於九十年八月二日以北市工建字第九０四０二五四三００號通知原告應予拆除。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈確認被告九十年六月八日北市工建字第九０四０一五三九００號及九十年八月二日北市工建字第九０四０二五四三００號原處分違法。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈按原告在門牌號中華路一段臨八十八之二號之建築及騎樓，係屬八十三年十二
月三十一日以前之既存違建，依臺北市當前取締違建措施壹規定：「如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報。二、前款既存違建，在原規模之修繕行為（含修建），拍照列管，暫免查報拆除。但若有新建、增建、改建等情事，或加層、加高、擴大建築面積，增加樓地板面積者，則應以新違建查報拆除‧‧‧」。惟依下列理由應暫免查報：一、依臺北市當前取締違建措施貳違建查報作業原則第四項第一款：「八十三年十二月三十一日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報。」查該建築拆除重建並非原告所為，而係第三人所為，故並不符合新違建查報拆除之規定，且符合信賴利益保護之範疇。否則，第三人之故意侵權行為或犯罪行為而造成人民之財產損害，將使一般人民無法受到憲法上之財產權保障，該第三人復將拆除重建再告發行政機關拆除，則人民之財產權及信賴利益將置於何地？⒉修建後之騎樓雨棚並無加高、擴大建築面積，反而此原來較小，依臺北市當前
取締違建措施貳違建查報作業原則第四項第四款：「前述二、三款修繕（含修建）行為，因情況特殊致面積擴大在三平方公尺以內，或層高增高後其簷高三公尺以下（脊高三．五公尺以下）者，比照前二款拍照列管，暫免查報。本件既係第三人以修繕排水溝為由而修建，惟修建後之面積比原來縮小四分之一，當然符合擴大在三平方公尺以內。且因係第三人之侵權行為或犯罪行為所致，當符合「情況特殊」之要件。
⒊被告經原告予以告知係第三人擅自拆除修建，請求依臺北市當前取締違建措施
之規定暫免查報。惟被告不理會原告之請求，仍拆除上述之雨棚，被告在要件審核上顯有故意或過失之情形，乃係行政上之疏失。
㈡被告主張之理由：
⒈按建築法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋
、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第八條規定：「本法所稱建築物之主要構造，為主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。
」第九條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重新建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。‧‧‧四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」第二十五條第一項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第二十八條第一款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第八十六條第一款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續：必要時得強制拆除其建築物。」臺北市政府當前取締違建措施壹規定：「違建拆除執行計畫：一、八十四年一月一日以後新產生之違章建築，不論地區及違建規模大小，一律全部立即查報拆除。‧‧‧」貳規定：「‧‧‧四、違建查報作業原則日、八十三年十二月二一十一日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報。二、前款既存違建，在原規模之修繕行為（含修建），拍照列管，暫免查報拆除。但若有新建、增建、改建等情事，或加層、加高、擴大建築面積，增加樓地板面積者，則應以新違建查報拆除。‧‧‧」。
⒉原告未經申請核准於九十年五月間擅自將原舊有之鐵皮雨棚部分拆除，再以鐵
架、鐵皮等材料，重新搭建高度約三公尺，面積約四平方公尺之雨棚構造物，此為原告於前訴願書中所自承，其已屬建築法第九條第一款規定之新建行為，業已違反前述規定，被告依規定於九十年六月八日以北市工建字第九０四０一五三九００號以新建違建查報，並於同年七月十七日拆除結案。又原告違反規定拆後重建，被告遂依法再於九十年八月二日以北市工建字第九０四０二五四三００號函拆後重建查報，並於九十年九月十日強制拆除完畢，原處分並無違誤。
理由
一、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第六條第一項固定有明文。惟行政處分如於起訴前已因執行完畢而終結者，如意圖以提起國家賠償(請求回復原狀或損害賠償)訴訟為由，提起上述行政訴訟法第六條第一項後段之繼續確認訴訟，由於受理國家賠償之民事法院，原得就構成國家賠償責任先決問題之行政處分之合法性為審查，其對原告可提供較廣泛之法律保護，自以向民事法院直接提起國家賠償訴訟為較有效率之權利保護方式，因而如提起繼續確認行政處分違法訴訟，應認為欠缺權利保護必要，（參閱， 彭鳳至 ，德國行政訴訟制及訴訟實務之研究，八十七年六月，第十九、二十頁），應以判決駁回。
二、本件經查原告於臺北市○○區○○路一段九十號一樓旁興建違章建築營業，前經被告查報拆除，並以八十八年六月一日北市工建字第八八三一二四八八００號書函重申上開查報案，請原告於八十八年六月九日前自行拆除改善，逾期未改善，將不另通知派員逕予拆除，嗣被告建築管理處又以八十八年六月四日違章建築強制拆除通知單通知原告定於八十八年六月十日、十一日配合警力強制拆除。原告不服，提起訴願，經臺北市政府訴願決定：「原處分撤銷，由被告另為處分。」被告乃依臺北市政府當前取締違建措施規定，以其為既存違建，將上開違章建築暫維現狀列入分期分類依序處理中，惟被告認原告於九十年五月間，未經申請核准擅自將上開違章建築原舊有之雨棚拆除重建，乃於九十年六月八日以北市工建字第九０四０一五三九００號以違建查報拆除函查報，並於同年七月十七日派員強制拆除完畢，嗣被告又認原告重行以鐵皮、鐵架搭蓋離地面高約三公尺，長寬各為二．五及一．五公尺之雨棚，被告乃再於九十年八月二日以北市工建字第九０四０二五四三００號通知原告應予拆除。原告不服，於同年八月二十二日提起訴願，被告於訴願中之同年九月十日強制拆除上開再建之雨棚之事實，有上開函文及照片附原處分卷及蓋於訴願書上之收文日可稽。上開被告之九十年六月八日北市工建字第九０四０一五三九００號及九十年八月二日北市工建字第九０四０二五四三００號令拆除違建之處分，已分別於九十年七月十七日及九月十日執行完畢，而原告係九十一年二月二十日提起行政訴訟請求撤銷上開已執行完畢之令拆除違建行政處分及訴願決定並請求回復原狀，此有蓋於起訴狀上收文日可證（其於同年十月三十一日之行政訴訟理由狀就回復原狀部分增加聲明「或賠償相當之金額），嗣於九十二年二月十一日之準備程序中變更確認上開已執行完畢之令拆除違建行政處分違法，是本件係原告於行政處分執行完畢後，為圖請求國家賠償而提起繼續確認行政處分違法訴訟，揆諸首揭說明，其訴欠缺權利保護必要，應駁回其訴。
三、原告原曾聲明請求被告回復原狀或賠償相當金額，惟因原告前未依國家賠償法第十條規定，踐行協議程序，是本院無庸於原告變更聲明為繼續確認訴訟時，闡明其是否維持原請求被告回復原狀或賠償相當金額之聲明。併此指明。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年三月二十五日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官陳國成法官吳東都右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年三月二十八日
書記官李金釵