裁判字號：最高法院93年台上字第6659號刑事判決
裁判日期：民國93年12月17日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六六五九號
上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 楊商江 律師右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年九月二十九日第二審更審判決（九十三年度重少連上更㈡字第三七一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第七九九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○為台南縣永康市○○路○○○○○○○號「統○ＫＴＶ」負責人，以每月新台幣（下同）四萬元代價，聘僱上訴人乙○○為該ＫＴＶ外場經理。乙○○（於民國八十三年間，因傷害案件，經原審法院判處有期徒刑三月確定，於八十三年五月十八日易科罰金執行完畢）於八十六年十月間起，受聘於「統○ＫＴＶ」，負責看店、招呼客人及面試應徵伴唱坐檯小姐。上訴人甲○○與羅○柱共同意圖營利，基於概括犯意，自八十六年十一月底起，刊登廣告招募伴唱坐檯小姐，連續應徵許○○（十七歲，00年0月0日生）、李○○（十六歲，000年0月000日生）、楊○○（十七歲，00年0月000日生）、邱○○（十五歲，000年00月000日生）、陳○○（十六歲，00年00月00日生）、涂○○（十六歲，00年0月0日生）等未滿十八歲之人，應徵時上訴人甲○○、乙○○均明知渠等為未滿十八歲女子，竟 容留渠 等坐檯伴唱陪酒，並供客人撫摸胸部及下體等猥褻性交易行為，每小時一節，每節坐檯費八百元，統○ＫＴＶ抽頭二百元，帶出場者每小時一千二百元，統○ＫＴＶ抽頭四百元。嗣於八十七年七月十日零時十五分許，在上開ＫＴＶ，為警臨檢查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論上訴人甲○○以共同連續意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪，判處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣伍拾萬元。論上訴人乙○○以共同連續意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易，累犯罪，判處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新台幣貳拾萬元。並均諭知罰金如易服勞役之折算標準，固非無見。
惟查：（一）按已受請求之事項未予判決，且未說明理由者，自有已受請求之事項未予判決之違誤。本件檢察官公訴意旨係認上訴人甲○○、乙○○基於共同犯意聯絡，以概括犯意，自八十六年十月一日起，迄至八十七年七月十日上午零時十五分為警查獲止，為犯罪行為；而原判決事實僅認定上訴人甲○○、乙○○共同意圖營利，基於概括犯意，自八十六年十一月底起，迄至八十七年七月十日零時十五分許為警查獲為止，為犯罪行為等情（見原審卷第二頁事實第五、六、十三、十四行），就上訴人甲○○、乙○○被訴自八十六年十月一日起至十一月底止之犯行部分，未予判決，復未說明其理由，自有已受請求之事項未予判決之違誤。（二）現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據（參照刑事訴訟法第一百五十九條第一項）。證人在司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，除有法定情形外，不具有證據能力。原判決採憑證人即該店小姐許○○、邱○○於警詢中之陳述，資為認定上訴人意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪之依據（見原判決第三頁理由
一、（一）第一、二行、第四頁第三至五行），但稽之卷內訴訟資料，原審並未傳喚上開證人許○○、邱○○於審判期日到庭踐行詰問程序，僅於審理時提示其警詢筆錄並告以要旨（見原審卷第五十八至六十頁、第六十二頁），復未說明許○○、邱○○警詢筆錄有何合於刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三或之五所定得為證據之情形，逕採為判決之基礎，即有可議。（三）科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認上訴人等二人共同意圖營利，刊登廣告招募伴唱坐檯小姐，應徵楊○○（十七歲，000年0月000日生）等未滿十八歲之人，並容留使之為性交易等情（見原判決事實一第五至十行）。關於容留楊○○為性交易部分，理由係引用楊○○於警詢時供稱：伊不讓客人撫摸身體，其餘小姐則不知，如遇有較差客人不願坐檯時，必須向「○經理」說明理由，如不合「○經理」意，即會挨罵，並強迫坐檯陪酒等語（見原判決第三頁倒數第一行、第四頁第一、二行，警卷第十二頁反面、第十三頁反面），為不利於上訴人等二人之證據。然據楊○○之上開供述，尚不足憑以認定楊○○有為性交易之情形。原判決以楊○○之上開供述，資為認定上訴人等二人該部分犯罪之證據，亦有證據上理由矛盾之違法。（四）公訴人係起訴上訴人等二人共同連續「引誘」未成年少女許○○等人坐檯陪酒並為性交易（見起訴書第一頁犯罪事實一第三、四行），而原審係認定上訴人等二人共同連續意圖營利而「容留」使之為性交易（見原判決第一頁主文第二行、第二頁事實一第十一行），二者之犯罪態樣既有不同，原判決未就何以認定「容留」，而非「引誘」詳加說明，併有理由不備之違法情形。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官陳世雄法官陳朱貴法官石木欽法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十二月二十四日
Ｋ