裁判字號：臺灣高等法院90年重上更㈠字第44號民事判決
裁判日期：民國91年03月19日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決九十年度重上更㈠字第四四號
上訴人金實建設股份有限公司法定代理人 郭枝茂 上訴人壬○○
己○○被上訴人午○○
辛○○辰○○寅○○甲○○巳○○○戊○○乙○○庚○○卯○○子○○丁○○丙○○未○○癸○○被上訴人丑○○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十六年六月三日臺灣臺北地方法院八十四年度重訴字第七五一號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊等於民國（下同）八十二年四、五月間，與上訴人金實建設股份有限公司（以下簡稱金實公司）及上訴人壬○○、己○○就坐落於桃園縣平鎮市○○段一六一之三二地號內（保留地除外）之「金雞別墅」（以下簡稱本社區）編號Ａ棟五、七、八號，Ｂ棟一、三、四、五、六、七、十一、十二、十
三、十四、十五；Ｃ棟五、七、九、十、十一及十二號房屋及基地，分別簽訂房屋及土地預定買賣契約。伊等於簽約後即本於誠信依約履行繳款義務。嗣上訴人通知伊等準備辦理貸款及交屋時，伊等始發現上訴人所建好之房屋與當初銷售時所提出之廣告圖示不符，且有多項瑕疵。上訴人以該等瑕疵物出售，顯然有詐騙伊等之意。爰依民法第九十二條，撤銷其買賣契約之意思表示，同時再依民法第三百五十九條規定，解除系爭房屋及土地之買賣契約，爰依民法第一百七十九條及第二百五十九條規定，先位聲明求為命上訴人返還伊等已繳如原判決附表所載金額及自上訴人受領該價金時起之利息。又系爭房地因瑕疵嚴重，已無法再供居住使用，伊等縱使違約亦不願再買。伊等倘依契約約定，應給付違約金時，系爭契約所載之違約金數額亦屬過高。因此請求將違約金酌減至「所繳價款之利息」為度，備位聲明：求為命上訴人返還扣除違約金後之價金餘額之判決。上訴人則以：兩造訂約當時，伊等並未使用詐術，被上訴人無所謂意思表示受詐欺可言。另系爭房屋及基地之興建均符合建築法令之規定，且已取得使用執照，並無違法情事。至於被上訴人所稱之各項瑕疵，或根本不存在，或其內容與契約之約定相符，或屬可補正之事項，並不影響房屋之正常使用，被上訴人主張解除契約而請求返還價金，尚無依據。上訴人迄未以被上訴人拒付價金而解除契約，兩造間仍有契約關係存在，上訴人備位聲明所稱酌減違約金，自屬無據等語。
二、被上訴人主張與上訴人間就系爭「金雞別墅」之房屋及基地，分別訂定買賣契約，被上訴人並分別給付上訴人如原判決附表二之（一）至附表二之（二十）所示之各筆價金分期款，業據提出房屋及土地之買賣契約書十九紙、統一發票、合作金庫存款憑條及房屋與土地買賣價款分期付款表等為證（見原審卷㈠第十三－三十六頁），且為上訴人所自認，應認為真正。被上訴人又以系爭房屋有重大瑕疵為由，主張撤銷其受詐欺意思表示，同時解除買賣契約，請求返還已給付之價金，另以不願履行契約為由，備位請求酌減違約金。上訴人則否認有何詐騙被上訴人之情事，系爭不動產並無足以解除契約之瑕疵，且兩造間仍有契約關係存在，被上訴人主張酌減違約金毫無依據為辯。是本件首應審究者為系爭「金雞別墅」有無被上訴人所指稱之瑕疵，及被上訴人撤銷買賣契約之意思表示或解除契約有無依據？
三、被上訴人主張系爭房屋現況與政府核准施工之圖說不符，以自用儲藏室冒充停車位，誇大空間比例等諸多重大瑕疵，尤與廣告圖說不符云云。惟查：
㈠系爭建物地下室上訴人原規劃為停車場使用，依法無需裝設消防設施及鐵捲門，
但上訴人申請建照時，為使客戶可登記為獨立產權，降低公設比，並可兼作儲藏室使用，故設計為儲藏室，有卷附使用執照、建照影本可憑（見本院前審卷㈠第一三三頁），又上訴人在發包興建過程中，因此多花費二百七十餘萬元，裝設消防設施與鐵捲門，此亦有工程估驗單影本附於本院卷可查（見本院前審卷㈠第一三四頁），為使該地下室兼具停車場及儲藏室雙重功能，所設消防設施及鐵捲門反有助於停車安全，足見上訴人係以價值高、多重功能之儲藏室兼停車位，取代原規劃單純停車位，增加其附加價值，並非「以自用儲藏室冒充停車位」，被上訴人指上訴人以不實廣告圖說致令伊等陷於錯誤而為買受之意思表示云云，並無可採。況縱認地下室用途登記為儲藏室，亦可以變更為停車位，有卷附桃園縣政府八六、七、二八桃縣建工字第一一二七號簡便行文表在卷足稽（見本院前審卷㈠第一三六頁），並不影響該建物空間所具有之價值及停車之通常效用，尤難認被上訴人有因此陷於錯誤而買受之意思表示情事。
㈡上訴人係依照設計圖施工興建房屋，廣告圖亦按設計圖尺寸製作，並無不實或誇
大比例之情事，其詳細理由如後段七－十二所述，復有本院調取桃園縣政府桃縣工建執照第三五七號建造執照、八二桃縣工建字第一二○八○號變更後建造執照及八三桃縣工建使字第一五四二號使用執照全卷查明屬實（見本院卷外放證物）。被上訴人空言主張上訴人未依圖施工，誇大空間比例，廣告不實云云，自非可採。
㈢被上訴人曾以上訴人將自用儲藏室冒用為停車場使用及廣告圖誇大空間比例，為
廣告不實涉嫌違反公平交易法第廿一條第一項規定為由，向行政院公平交易委員會提出檢舉，經該會以八十五年四月五日（八五）（參字第八四○二六二三一○○四號函）處分不成立在案（見本院卷第三六－四四頁），被上訴人不服該項處分提起訴願，亦經該會駁回訴願在案（見本院卷第三七頁），足證上訴人並無被上訴人所主張未依圖施工，誇大空間比例，廣告不實之情事。
㈣按民法第九十二條所謂詐欺，必須含有以欺罔行為欲使相對人陷於錯誤，及令相
對人因此項錯誤而為意思表示之二重故意始足以成立，而所謂欺罔行為，係指故意表示非真實之事實為真實之行為，如捏造事實，陳述虛偽事實（最高法院七十二年台上字第三三五三號判決參照）。依上說明，上訴人關於地下停車位及空間比例標示等事項，並無陳述虛偽事實欲使被上訴人陷於錯誤，及令被上訴人因此項錯誤而為買受意思表示之二重故意，應不構成民法第九十二條所稱之詐欺。被上訴人此項主張並非實在，應無足採。
五、次查建築房屋應遵守建築法及建築技術規則之規定，俾確保建築物之安全，避免造成人身健康生命之危害。建築物使用混凝土時，其混凝土之強度自應符合法令規定之抗壓強度。依建築技術規則第三五二條鑽心體試驗之規定，檢測混凝土之壓力強度時，三個試體之試驗壓力強度之平均值，如不小於規定壓力強度百分之八十五，且無單一試體之試驗壓力強度小於規定壓力強度百分之七十五，可以認為合格。系爭「金雞別墅」房屋雖經原審委請台灣省建築師公會桃園縣指派建築師 曾隆慶 、 林鴻志 鑑定，並經兩造同意採取Ｃ棟九、Ｂ棟五、六及Ａ棟八號房屋室內之混凝土三件試體測試結果，其抗壓強度分別為每平方公分二二Ｏ．七Ｏ公斤、一三五．六六公斤及一六六．三六公斤。而依建築技術規則規定，系爭房屋之混凝土壓力強度不得小於每平方公分二一Ｏ公斤。再參照前揭同規則第三五二條規定標準計算，三件試體壓力強度之平均值不得小於每平方公分一七八．五公斤，且無單一試體之試驗壓力強度小於每平方公分一五七．五公斤。前述系爭房屋三件試體之平均壓力強度為每平方公分一六四．二四公斤，顯然小於每平方公分一七八．五公斤之最低標準；而三件試體中，亦有一件即每平方公分一三五．六六公斤未達規定最低標準。且依建築技術規則規定，系爭「金雞別墅」房屋所使用之混凝土顯然難以認為合格，此固有建築師曾隆慶、林鴻志於八十五年十一月二十三日文號八五Ｏ五五號鑑定報告書一紙附卷可證（見原審卷㈠第一二０頁）。惟依經濟部中央標準局制頒ＣＮＳ（國家標準）1238.4.1規定試驗抗壓強度之圓柱試體，其直徑至少為其最大粗料尺度之三倍，絕對不得小於其二倍，此觀卷附中國國家標準ＣＮＳ混凝土鑽心試體及切鉅試體抗壓及抗彎強度試驗法４．
試體：４．１之規定自明（見本院前審卷㈠第一○九頁），經查：
㈠前述CNS規定測試之圓柱試體，其直徑至少為最大粗料尺度之三倍，由其「至少
」一語可知三倍為法定最低標準，其下雖又綴以「絕對不得小於其二倍」一語，係指在特殊情形下，如採取最大粗料尺度三倍有客觀上之困難者，始例外允許以二倍為標準。此由「絕對不得小於」一語可以窺知在常態情形下非以兩倍為法定最低標準。查本院前審囑託台北市土木技師公會實施第二次鑑定，所採取廿一個試體直徑在八．五五至八．○八公分之間，有卷附台北市土木技師公會鑑定報告書第七─一、七─二頁可稽（見本院前審卷㈠第二四一頁），足證按三倍標準採取試體並無任何困難。而本件上訴人施工所採用粗骨材最大粒徑為二五ＭＭ，此有設計報告附卷足憑（見本院前審卷㈠第一一一頁），則依上開CNS規定其所採圓柱試體之直徑至少應為七點五公分。詎原審鑑定人所採試體之直徑卻僅有五．五四公分（見本院前審卷㈠第一一二頁），顯然不合上開CNS規定至少為最大粗料尺度三倍之規定，其所採試體規格不合法定標準，其鑑定結果自難期為真實，被上訴人主張試體只要介於七．五公分至五公分即合於CNS測試規定。又本件第一次鑑定人林鴻志、曾隆慶於前審作證認所採試體直徑為五．五四公分應符合前述直徑大小規定云云，均有誤解，應無可採。
㈡次按鑑定人應依CNS1238.5之規定鑽取試體，依CNS1238.6之規定量測試體是否符
合標準？是否有缺陷？試體上、下部是否平整？確定無誤後在試體上簽字密封送驗。且試驗單位應依CNS1238.7之規定將鑽心試體於試驗前置於攝氏十五至廿七度及相對濕度在60%以下，經七日後在乾燥狀況進行試驗。本件原審鑑定人實施鑑定之取樣送驗過程並未遵守CNS標準程序，量測試體是否符合標準？是否有缺陷？試體上下部是否平整？又未在試體上簽字密封送驗；且試驗單位亦未將試體在一定溫度及相對溫度下培養，有證人林鴻志、曾隆慶於前審作證在卷（見本院前審卷㈠第一六二─一六七頁）。原審鑑定顯違反前揭CNS規定之標準程序。又測試日期前述規定僅謂「經過七日後」在乾燥狀況進行試驗，並未明訂應在第七天為之，復未明訂最遲應於幾日後為之，惟因試體已在一定溫濕度條件培養七日，為避免試體放置太久因溫、濕度變化而有影響，理應於七日後立即為之。本件試體之試驗單位中原大學材料試驗室所記載鑽心日期為八十五年十月二十四日，而其試驗日期卻為同年十一月十四日，前後間隔隔廿一天之後始進行試驗，顯不合乎應於七日後立即為之之本旨，其鑑定程序顯有重大瑕疵，被上訴人主張在廿一天後進行試驗，亦屬符合CNS標準所定七日後為之之測試日期規定云云，亦無足取。
㈢按CNS1238.7該規定鑽心試體於試驗前，應置於攝氏十五度至廿七度及相對濕度
60%以下，經七日後在乾燥狀況下進行試驗，已如前述，該項標準並未規定應置於有電源控制設備之恒溫保濕箱內。而台北市土木技師公會鑑定報告第七至廿八頁編號四十三號照片顯示系爭試體放置在恆溫保濕箱內，經本院傳喚鑑定人 葛文斌 土木技師到庭證稱：「依建築技術規則第三百五十二條規定雖然沒有恆溫保濕箱的設備，但在實驗的條件中有溫度及濕度的規定，這個規定針對實驗室保存試體的一個環境．．．，我們將試體放入恆溫保濕箱．．．主要功能是讓試體在環境中不要受到撞擊，它能放在實驗室內保有與室內環境相當的一個溫度與濕度，它是一個環境條件不是設備條件．．．，我為了讓試體放在這個環境內，所以我放在一個箱子，這個箱子的目的是為恆溫保濕，可以達到這個效果」等語（見本院卷第一四三至一四四頁）。足見鑑定人葛文斌所使用之恆溫保濕箱可達恆溫保濕效果。至於台北市土木技師公會九十、十一、六北土技字第九○三一一八二號函雖言及如恆溫箱若非封閉式且未有電源恐無法達到恆溫保濕效果乙節，遍查建築法令及CNS有關培養試體，並無恆溫保濕箱須有電源設備，該公會前開意見於法無據。本件自應以實際從事鑑定工作之葛文斌技師之鑑定意見為可採。被上訴人主張：鑑定人所採用之恒溫保濕箱無電源設備，無恆溫保濕效果云云，亦非可採。
㈣本院囑託台北市土木技師公會就系爭建物之混凝土抗壓強度是否符合標準？結構
是否安全？重新實施鑑定，經該公會指派土木技師葛文斌、 張志豪 、 陳秀傑 三人，會同兩造當事人及訴訟代理人於八十六年十二月三日對系爭建物進行鑽心取樣，其採取七組，每組三個，合計廿一個混凝土試體，試體由兩造訴訟代理人及技師全程會同採樣後簽名後封存共同送至實驗室培養。嗣於同年月十一日由葛技師會同兩造訴訟代理人對廿一個試體作抗壓強度試驗結果，七組試體之每組平均強度均超過法定壓力強度百分之八十五，且無單一試體之抗壓強度小於規定強度百分之七十五，甚或七組試體平均強度比、單個試體之強度比尚且遠高於法定標準，有卷附台北市土木技師公會鑑定報告書第十－十三頁可稽（見本院前審卷㈠第二三二─二三五頁），因而認定系爭建物之混凝土強度符合標準。至於建物結構部分則認為本標的物之混凝土抗壓強度已符合建築技術規則構造編第四百零八條（耐震設計）之規定：：：，且本地區依上述規則構造編第四十三條規定為弱震區。再由測量數據顯示本案各標的物之垂直度均在安全範圍內（值均未大於1/
200），水準測量之角變量，均在容許值（1/250）以下；再對標的物現況所顯示，其裂縫多屬非結構性之表面粉刷乾縮裂縫，或可加以改善之滲水現象，就整體結構性研判：本案標的物之結構尚無安全顧慮等語，有卷附台北市土木枝師公會鑑定報告第十三頁可稽（見本院前審卷㈠第十三頁），本院傳喚葛文斌技師到庭亦證稱：「本件混凝土強度及損害部分都沒有結構性的危險」等語（見本院卷第一四六頁），足證建物結構安全無虞。被上訴人以此為由質疑鑑定程序並無實益，應無足採。被上訴人又主張伊等在鑑定人於作試體測試前，檢查荷重元校正測試，少於抗壓數值約五百單位左右，可見並未歸零，所有抗壓數值均應扣減四七一云云。惟查鑑定人進行試體測試前，所使用之試驗機係由被上訴人所指定，並經被上訴人訴訟代理人要求查核試驗儀器之荷重元校正測試，結果均符合規定（見本院前述鑑定報告書第四頁）。詎被上訴人事後竟主張檢查荷重元校正測試，並未歸零，少於抗壓數值約五百單位左右云云，委無足採。
六、又查上訴人係分別與被上訴人簽訂房屋及土地買賣契約，系爭房屋共有二十棟之多，鑑定人僅選擇其中三棟之混凝土取樣鑑定，經原審原鑑定人鑑定結果認定其中Ｂ5、Ｂ6所採試體之混凝土抗壓強度不足法定標準，充其量亦僅係該棟房屋混凝土之品質有瑕疵而已，並無證據足資證明其餘十九棟房屋亦有相同之瑕疵，原審竟認定全部房屋均有瑕疵，准許被上訴人等全部解除契約顯係以偏概全，尚有違誤。
七、至於系爭建物之地下室上訴人原規劃作為停車場使用，但上訴人申請建照時，為使客戶可登記為獨立產權，降低公設比，並可兼作儲藏室使用，故設計為儲藏室，並有本院卷附使用執照、建造執照影本可查（見本院前審卷（一）第一三三頁），且上訴人金實公司在發包興建過程，因此多花費約新台幣（下同）二百七十餘萬元，裝設消防設施與鐵捲門，此亦有工程估驗單影本附於本院卷足憑(見本院前審卷（一）第一三四頁），使該地下室兼具停車位及儲藏室雙重功能，所設消防管線及鐵捲門有助於停車安全，況上訴人於一審判決後已聲請將系爭儲藏室變更為停車場，惟因被上訴人所買受之系爭房屋，所有權已移轉登記為伊等名義，因未經伊等具名同意申請，以致尚未辦理變更，縱令被上訴人等堅持要傳統式、開放空間之停車位，只要伊等出具同意書配合提出申請即可變更，故桃園縣政府工務局函覆「經審核結果建築物權利證明書不全，請補正辦妥後，再提出申請，其餘經核尚符」，有桃園縣政府工務局八六．七．二八桃縣工建字第一一一一七號簡便行文表影本在卷足稽（見本院前審卷（一）第一三六頁）故縱認地下室用途登記為儲藏室係屬「瑕疵」，亦屬隨時可以補正，並不影響其物所具有之價值及通常效用。
八、況查上訴人與「金雞別墅」全體訂購戶於八十四年一月十四日舉行會議，在會議中被上訴人提出：１、請畫出各戶的土地使用範圍。２、地下室牆壁刷油漆，增加亮度及美觀。３、頂樓加設安全梯。４、將水塔移至頂樓。５、停車入口處裝設紅綠燈。６、地下室發電機加裝鐵網隔開。７、保固期間維修問題、經費或保證。８、地下室後窗請改善，以免水灌入。９、中庭入口處門柱用水泥灌漿。１○○○區○○○道、水表箱改進以（與）地面同高等十項訴求，上訴人為服務客戶，全部予以允諾辦理，此有卷附上訴人覆住戶建議事項函影本可按（見本院前審卷㈡第三０六頁），當時並無所謂房屋有面積太小，漏水、混凝土強度不足等問題。被上訴人復於八十四年三、四月間向行政院公平交易委員會舉發上訴人廣告不實，違反公平交易法，其主張理由為上訴人廣告不實，所建房屋主臥室太小，經行政院公平交易委員會調查，於八十五年四月五日裁處認定上訴人並無廣告不實之違反公平交易法之情事等事實，亦有行政院公平交易委員會（８４）公參字第０二六０九號函、（８５）公參字第0000000─００四號函影本各一份在卷可查（見本院前審卷㈡第三０七至三０九頁、見本院前審卷㈠第二四二頁）。是被上訴人於八十四年十月四日與上訴人開會及向行政院公平交易委員會舉發，與起訴狀內均未言及地下室漏水、積水問題，迨八十四年八月卅一日提出之準備書狀㈡亦僅言及地下室及車道地下水不斷湧出，並未主張有漏水、積水現象。被上訴人在原審囑託鑑定時始主張地下室天花板漏水及地下室及車道雨天冒水，原審因而依被上訴人之聲請就「系爭建物地下室之天花板有無漏水情形？其造成原因？」囑託台灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑定。惟該辦事處鑑定之報告書第七點鑑定結果及分析第四小點亦僅記載：「勘察現況如照片所示，地下室、天花版可見防水補修處理，勘察時除地板有幾處水漬及天花板有幾處輕微滴水現象，尚未發現有嚴重漏水現象」及第六點「勘察日上午天氣為雨天，勘察時如照片紀錄所示，地板有幾處水漬，水漬之產生，一部分由天花板滴水所致，一部分由其他外來因素，如使用水籠頭之滯留水與他處所帶入，但尚未發現有明顯所謂冒水之現象」各等語，此有上開鑑定報告書在卷可憑（見外放證物台灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑定報告書第六、七頁）。本院前審囑託鑑定所制作之鑑定報告書亦僅記載編號Ｃ10、Ｃ12建物有滲水痕跡，屬可加改善之滲水現象，有卷附台北市土木技師公會鑑定報告書第十三頁可稽（見本院前審卷㈠第二三五頁），二次鑑定結果一致認定地下室並無被上訴人所主張之瑕疵情形。故被上訴人自應提出系爭建物在交屋時有漏水、積水及冒水之瑕疵，始得依法主張權利拒絕交屋或解除契約。茲被上訴人於本院審理中所提出之錄影帶及照片均係在本院審理期間所拍攝，自不足證明系爭房屋在交屋時有其主張之瑕疵存在，被上訴人尤不得憑此主張解除契約或請求減少價金。
九、被上訴人主張Ｃ棟房屋面積太小部分：按被上訴人購買「金雞別墅」社區透天房屋，原本即分為Ａ、Ｂ、Ｃ三區不同產品，其中以Ａ、Ｂ兩區房屋每戶面積較大，Ｃ區每戶面積較小約三、四十坪，訂約時被上訴人等已瞭解其所購房屋面積大小，而上訴人所興建之房屋並無面積短少或室內面積不足之問題，此為被上訴人所不爭執，則被上訴人主張一樓廁所過小，門無法開啟云云，惟由伊等所附照片以觀，一樓廁所門開啟時會碰到蓮蓬頭之水龍頭設施，然依系爭房地廣告圖、施工圖甚至合約均未附有該設施，當時上訴人應被上訴人客戶要求附加，現反成其等主張之依據，茲被上訴人主張此點瑕疵，祗需上訴人公司拆除該設施，一樓廁所門即可完全開啟，於交屋時即可立即完成改善。至於其主臥室室內經測長為三八四公分、寬二０五公分，放置床應屬綽綽有餘，且約三、四十坪之三層半（含屋突及地下室）之透天房屋，每層每間之房屋面積有限，訂約之際被上訴人即已明瞭，茲被上訴人主張床放置後，會影響門向內之開啟，則上訴人公司可於交屋時，配合將門改為外拉式或左右拉門，以作最有效之空間利用即足，是被上訴人前開主張亦難據為解約之事由。
十、被上訴人復主張依建築藍圖設計Ｃ12、Ｃ13之地下層為防火逃生門，不得做鐵捲門，應加做防火門云云。惟查上訴人就Ｃ12、Ｃ13地下室建築設計圖並無防火門之設，而係規劃為停車位，此觀諸桃園縣政府工務局八十五年八月二十二日桃縣工建戊字第九九０二號覆原審函說明四：「查本案Ｃ12、Ｃ13地下層原核准圖說．．，係設有貳位停車空間」等語自明（見本院前審卷㈡第三一一頁），並非被上訴人所稱之逃生門，伊等此項主張，尤無可採。
十一、被上訴人再主張Ａ棟、Ｂ棟店面騎樓地磚依合約規定應鋪設卅公分×卅公分之石英磚，上訴人採用廿公分×廿公分施工，明顯違約云云。惟查上訴人採用廿公分×廿公分石英磚鋪設騎樓，係因慮及騎樓走廊易受雨水淋濕生滑，以廿公分×廿公分之磁磚取代卅公分×卅公分之磁磚更具止滑效果，其價格且較卅公分×卅公分磁磚昂貴，此有上訴人所提出之訂貨合約書及材料價格計算表可證（見本院前審卷㈡第三一三、三一四頁），依上訴人所提出之材料價格計算表顯示，相當於一片卅公分×卅公分之石英磚面積，約用二．二五片廿公分×廿公分石英磚始能輔設，換算結果所須材料費一八．四三元，高於卅公分×卅公分規格每片一七．六二元，被上訴人未計算面積大小，竟謂卅公分×卅公分之石英磚價格較廿公分×廿公分昂貴云云，亦不足採。
十二、被上訴人復依其所提出由工務局影印而來之排水系統平面圖，主張排水溝應如該圖所示，具鑄鐵柵格、樑柱穿孔等樣式，上訴人未照圖施工云云。然查被上訴人所呈之設計圖乃依法申請變更設計前之原設計圖，嗣後已變更之設計圖說為八十二年七月一日桃縣工建字第一二０八０號設計圖（見本院前審卷（二）第三一五頁），方為最後經主管機關核准之圖樣，現場乃依變更後之圖說按圖施工，即無不合。被上訴人指上訴人未照圖施工，偷工減料，下小雨即溢出，如颱風來襲必嚴重淹水云云，委無足採。
十三、綜上所述，被上訴人主張之瑕疵雖並非完全實在，惟於系爭建物所應有之價值及通常效用並無影響。按民法第三百五十九條但書所謂買受人解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除對出賣人所生之損害，有失平衡之情形可言（最高法院七十五年台上字第一二一二號判決參照）。是系爭房屋有瑕疵，因瑕疵並非重大，大部分均屬能修繕或補正者，至於儲藏室變更為停車空間則建物所有權人隨時提出申請即可獲准，故對被上訴人所造成之損害極為輕微。反觀上訴人被解除契約，須負擔房屋土地銷售仲介佣金、土地及營建成本之利息、房地二次過戶所發生之稅費、管理費用及重新出售之仲介佣金、不動產跌價之價差損失，被上訴人所受之損害與上訴人所受之損害，顯有失平衡之情形，揆諸前開最高法院判決意旨，應認符合民法第三百五十九條但書規定所稱買受人解除契約顯失公平而不得解約。從而被上訴人謂該瑕疵顯有足以減少買賣標的物之價值及效用之重大瑕疵，因而主張解除契約云云，於法殊有未合，應無可採。本件被上訴人解除契約並非合法，已如前述，則兩造間之買賣契約關係仍屬有效存在，上訴人又未曾主張解除契約沒收被上訴人已給付之價金，從而被上訴人備位聲明片面主張其不可能購買系爭房屋，上訴人得依約沒收其價金作為違約金殊屬過高，請法院依職權核准，違約金以所繳價款之利息方屬相當，請求將所交價款返還被上訴人云云，於法洵屬無據，其備位之訴，亦為無理由。被上訴人先位及備位之請求既均屬無據，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審疏未詳查，而就被上訴人先位之請求為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
十四、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決之結果已不生任何影響，不另贅論，附此敘明。
十五、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國九十一年三月十九日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法官林敬修
法官黃騰耀法官劉勝吉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年三月二十一日
書記官李翠齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。