臺灣高雄少年及家事法院108年度重家繼訴字第12號民事判決

臺灣高雄少年及家事法院民事判決

108年度重家繼訴字第12號

原告乙○○住○○市○○區○○路○段000號

庚○○

丙○○

戊○○

己○○

共同

訴訟代理人 陳永祥 律師

被告丁○○

訴訟代理人 李亭萱 律師

吳幸怡 律師

蔡鴻杰 律師

上列當事人間請求分割遺產等事件，本院於民國111年3月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

被告應將如附表一編號1、2所示不動產，於民國一０七年十一月六日以遺囑繼承為原因所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。

被告應協同辦理如附表一編號1、2所示不動產之繼承登記。

兩造就被繼承人 吳維博 所遺如附表一所示之遺產，依附表一「分

割方法」欄所示之方法分割。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由兩造各負擔二分之一。

事實及理由

壹、程序方面

　　原告戊○○於民國00年0月0日生，有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷一第55頁），而原告5人於107年12月3日提起本件訴訟時，因戊○○尚未成年，遂由其法定代理人癸○○行使代理權，然其嗣於本院審理時業已成年並取得訴訟能力，癸○○之代理權因而歸於消滅，故戊○○具狀聲明應由其本人承受訴訟（見本院卷三第385頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。

貳、實體方面　

一、原告主張：被繼承人吳維博於107年9月25日死亡，其長女為被告丁○○，長男 吳明凎 （殁於86年2月12日）、次男 吳明江 （殁於106年3月2日）已先於吳維博死亡，三男為原告己○○（原名 吳明學 ），而原告乙○○、庚○○、丙○○（下合稱乙○○等3人，分則以姓名稱之）乃吳明凎之子女，原告戊○○為吳明江之子，依法得代位繼承。因此，兩造均為吳維博法定繼承人，應繼分、特留分各如附表二所示。吳維博死亡後，遺有如附表一所示遺產（下稱系爭遺產），然被告於吳維博死亡後，提出105年9月26日公證遺囑（下稱系爭公證遺囑），主張系爭遺產應由被告全數取得，並已就如附表一編號1、2所示不動產以「遺囑繼承」為原因辦理所有權移轉登記完畢。惟吳維博於作成公證遺囑時，顯然無法對於遺囑如何處理遺產之分配、見證人之意義、特留分等相關法律效果有完全之認識，應為無行為能力人，該遺囑自屬無效。再由系爭公證遺囑之形式上以觀，吳維博之簽名與其先前筆跡不符，應非吳維博所親簽，自不符公證遺囑之法定要式，故系爭公證遺囑應屬無效。又戊○○之父吳明江並未於101年間受贈新臺幣（下同）200萬元，故無特種贈與歸扣或遺產先行給予之適用。另吳維博之財力並無不能維持生活之情形，乙○○等3人係吳維博之孫子女，雖未與吳維博共同居住在美濃老家，惟乙○○等3人於吳維博在世時均有返家探望，並無任何不孝之舉止，自無喪失繼承權之事由；又縱認吳維博有需由他人扶養之情事，然依民法第1115條第2項規定，亦應先由子輩盡扶養義務，故乙○○等3人並無喪失繼承權之事由。此外，己○○並未收受系爭公證遺囑所列款項，且由系爭公證遺囑所載給付名目觀之，亦非屬法定歸扣項目，自無歸扣之適用等語。 爰先位 聲明求為判決：㈠確認吳維博於105年9月26日所為之系爭公證遺囑無效。㈡被告應將如附表一編號1、2所示之不動產所為「登記日期：107年11月6日，原因發生日期：107年9月25日，登記原因：遺囑繼承」登記予以塗銷。㈢確認吳維博所遺如附表一所示遺產為兩造公同共有。㈣被告應協同辦理如附表一編號1、2所示不動產繼承登記。㈤附表一編號1所示不動產，由兩造依應繼分比例分別取得。㈥附表一編號2所示不動產，由兩造依應繼分比例分別取得。㈦附表一編號3所示未辦保存登記建物，由兩造依應繼分比例分別取得。㈧附表一編號4、5所示之存款，由兩造依應繼分比例分別取得。倘本院認系爭公證遺囑有效，而認原告先位請求為無理由，然系爭公證遺囑將全數遺產指定由被告繼承，顯然侵害原告5人之法定特留分，則原告5人自得類推適用民法第1225條規定對被告行使扣減權，就侵害特留分部分即失其效力，其因而回復之特留分即概括存在於全部遺產上，而為全體繼承人公同共有等語。茲備位聲明求為判令：㈠被告應將如附表一編號1、2所示之不動產所為「登記日期：107年11月6日，原因發生日期：107年9月25日，登記原因：遺囑繼承」登記予以塗銷。㈡被告應協同辦理如附表一編號1、2所示不動產繼承登記。㈢如附表一編號1所示不動產之權利範圍應由乙○○取得93/5972、庚○○取得93/5972、丙○○取得93/5972、戊○○取得279/5972、己○○取得279/5972，餘由被告取得。㈣如附表一編號2所示不動產之權利範圍應由乙○○取得371/10000、庚○○取得371/10000、丙○○取得371/10000、戊○○取得1113/10000、己○○取得1113/10000，餘由被告取得。㈤附表一編號3所示之未辦保存登記建物應由乙○○取得1/96、庚○○取得1/96、丙○○取得1/96、戊○○取得1/32、己○○取得1/32、被告取得5/32。㈥吳維博之存款部分，應由乙○○取得743元、庚○○取得744元、丙○○取得744元、原告戊○○取得2,231元、己○○取得2,231元，餘由被告取得。

二、被告則以：系爭公證遺囑乃依法定方式製作，自屬有效。其次，吳明江、己○○於繼承開始前，由吳維博預付遺產各200萬元、210萬元，自應類推適用民法第1173條規定，予以歸扣，並不再受遺產分配。再者，吳維博及其妻吳宋 秀珍 （殁於105年3月15日）辛苦養育3名兒子即吳明凎、吳明江、己○○成人，其3人結婚生子後，又供應其等生產費、養育孫子之生活費，然己○○、乙○○等3人及其父吳明凎、戊○○及其父吳明江等人，數10年來從未照顧過吳維博、吳 宋秀珍 ，且無不能探視之正當理由，然至吳維博死亡為止，原告5人始終不予探視，對吳維博夫妻不聞不問，致吳維博夫妻生前因其等之不孝行為，精神非常難過，自屬有重大虐待之行為。而吳維博之妻 吳宋秀珍 於105年3月15日死亡後，原告5人再度表明不照顧吳維博之意，被告只好接吳維博至位於高雄市新興區大同一路住處照顧，直至吳維博死亡，其間共計2年7個月，原告5人未曾探視，更無照顧之情事。且己○○前向高雄市苓雅區公所調解委員會申請調解，於105年4月27日調解時，當日由被告配偶即訴外人丑○○陪同吳維博前去，己○○、其配偶即訴外人 周宥棋 、吳明江、吳明凎配偶即訴外人 陳春梅 均到場，調解過程中，吳維博認為己○○等人索討金錢之行徑完全無孝悌倫常，因而不願給付款項，調解委員即表示如有意見，可以向法院提起訴訟，吳維博旋表示「那就去訴訟，我老人家活到80好幾，還沒有機會進過法院呢」等語，周宥棋竟隨即辱罵「垃圾」，陳春梅亦接著辱罵「如何死的都不知道」等語，致吳維博心生恐懼，乃由丑○○陪同於當日下午3時20分許至民權路派出所報案。而周宥棋為己○○配偶，己○○身為人子，對其配偶悖逆倫常之行為竟未阻止而任令其辱罵吳維博，又陳春梅為乙○○等3人之代理人，陳春梅辱罵、恐嚇之行為等同於其3人本人之行為，是周宥棋、陳春梅上開行為，即可認己○○、乙○○等3人對吳維博有重大虐待之情事，當時吳維博已氣憤表示己○○絕對不可繼承遺產。己○○復於106年2月20日吳宋秀珍過世滿週年之日，前往被告住處要求將吳宋秀珍之骨灰罈由美濃朝元寺遷移至吳家祖墓，其認為此舉可以護佑子孫，惟吳維博則認為該舉動係驚擾愛妻亡靈，沒有必要，豈料己○○竟惱羞成怒，怒斥吳維博說倘若不從，其將來都不會祭拜吳維博及其妻等語，吳維博則回答「我在世你都不養我了，我死後還能吃嗎」等語，己○○並在場吵鬧不休，丑○○不得已乃報警處理，惟警察到場前，己○○已先行離去。因此，吳維博一再向被告、丑○○表示，原告5人不孝，致其心理非常痛苦，身後遺產絕對不准原告5人繼承，故原告5人均已喪失繼承權，亦無特留分可請求。退步言之，縱認原告5人並未喪失繼承權，系爭公證遺囑已侵害原告5人特留分，因系爭公證遺囑性質具有遺產分割方法之指定，兩造就遺產之分割自應受該遺囑所指定分割方法之拘束，原告5人即不得再就被告依系爭公證遺囑指定分割方法所取得之遺產部分，主張有公同共有權存在，而僅得請求被告以金錢補足其不足額。再者，因原告5人依法應分擔吳維博生前之照顧費用，被告於105年3月15日接吳維博至家中照顧，至吳維博死亡之日止，已支出如附表三所示之扶養費用，此為吳維博之生前債務，應先於遺產中扣除後再為分割。另被告有於吳明江生前為其支出41萬4,832元，戊○○於吳明江過世後，應繼承該債務，是如認被告應給付戊○○特留分款項，被告以此對戊○○之債權主張抵銷。因此，本件原告先、備位請求均無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項

㈠吳維博於107年9月25日死亡，其長女為被告，長男吳明凎、次男吳明江已先於吳維博死亡，三男為己○○（原名吳明學），而乙○○等3人乃吳明凎之子女，戊○○為吳明江之子，依法得代位繼承。因此，兩造均為吳維博法定繼承人，法定應繼分、特留分各如附表二所示。

㈡吳維博死亡後，遺有如附表一所示遺產。

㈢吳維博所遺系爭遺產，於法律上並無規定不能分割，且各繼承人間復無約定不為分割。

㈣吳維博於105年9月26日在臺灣高雄地方法院所屬民間公證人寅○○前口述遺囑意旨，指定如附表一編號1所示土地（權利範圍558/1493）、如附表一編號2所示土地（權利範圍全部）、高雄市○○區○○段0000地號土地（權利範圍全部）及其上如附表一編號3所示未辦保存登記建物（權利範圍25000/100000）、名下各金融機構之存款（含定期、活期）均由長女丁○○繼承（見本院卷一第41至45頁），由公證人筆記後，作成系爭公證遺囑（見本院卷一第39頁）。

㈤己○○（原名吳明學）、吳明江曾於95至96年間自吳維博處各受領150萬元；乙○○等3人亦有於95至96年間自吳維博處受領150萬元，被告亦有於95至96年間自吳維博處受領150萬元。

四、得心證之理由

㈠原告先位聲明主張吳維博於105年9月26日所為系爭公證遺囑無效，有無理由？

　⒈按公證遺囑，應指定2人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之，民法第1191條定有明文。次按民間之公證人依本法執行公證職務作成之文書，視為公文書。又文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，公證法第36條、民事訴訟法第355條第1項分別定有明文。是公文書之效力，非有確定證據，不得任意推翻之。

　⒉依系爭公證遺囑記載：「立遺囑人吳維博因年事已高，基於未雨綢繆認有預立遺囑之必要爰在自由意願且意識清明之際指定壬○○、子○○二人為見証人口述遺囑意旨由公証人筆記如下：壹、坐落高雄市○○區○○段0000地號面積1493平方公尺權利範圍558/1493、同上地段3583地號面積1915平方公尺權利範圍全部、同上地段3584地號面積996平方公尺權利範圍全部之土地及其上未保存登記建物門牌號碼高雄市○○區○○路000號房屋權利範圍25000/100000，於本人百年後由長女丁○○繼承。貳、本人名下在各金融機構之存款（含定期、活期）亦由丁○○繼承。叁、次子吳明江曾於101年間給予200萬元，此為遺產之先行給予，故日後次子不得再主張本件遺囑不動產、動產之繼承。肆、本人後事全權委託丁○○辦理。如有任何補助亦由丁○○領取。伍、叁子吳明學因本人曾於95至96年間給予150萬元助其購買房子及車子另給予保險金25萬元現金20萬元二孫女之出生亦給予安胎費15萬元合計210萬元，此為遺產之先行給予日後亦不得再主張本件遺囑不動產、動產之繼承。陸、長子之子女於長子殁後均未盡到照料本人之責任，亦不曾負扶養之責，本人特此聲明剝奪彼等之繼承權。柒、上述遺囑確為本人之真意希望所有繼承人予以尊重。上開遺囑經宣讀講解認可後與二見証人公証人同行簽名於後：（略）」等語（見本院卷一第41至45頁）。另105年度雄院民公鳳字第000870號公證書則載明：「一、後附之公證遺囑經遺囑人指定二見證人壬○○、子○○在場見證，並由其在公證人面前口述遺囑意旨，公證人據其陳述筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，與公證人、二見證人同行簽名於上。二、公證人曉諭民法特留分之意義及法律效果，告知立遺囑人將來繼承開始時如有繼承人特留分受侵害時，繼承人仍得行使扣減權，請求人表示仍依後附遺囑内容請求公證。爰依公證法第貳條第壹項及民法第壹仟壹佰玖拾壹條等相關規定，作成本公證書。本公證書於民國壹佰零伍年玖月貳拾陸日在高雄市立大同醫院作成。本公證書經下列在場人承認無誤簽名或蓋章於後（略）」（見本院卷一第39頁）。

　⒊而吳維博於請求作成系爭公證遺囑時，意識清楚，且係在自由意願下向公證人寅○○口述遺囑內容，以一問一答方式，由公證人寅○○依吳維博之吩咐逐一記載而完成系爭公證遺囑內容，吳維博並同意由壬○○、子○○擔任見證人等情，業據證人即公證人寅○○於本院審理時結證在卷（見本院卷三第349至357頁），惟公證人寅○○對於吳維博當時是使用國語或台語應答已不太記得，但應該不是客語，因為公證人寅○○不太瞭解客語，亦經寅○○證述明確（見本院卷三第355頁）；又系爭公證遺囑上之簽名及用印，係吳維博親自於遺囑末頁簽名，並將印章交由公證人代為用印，本件遺囑係在高雄市立大同醫院（下稱大同醫院）作成，且公證遺囑之作成，法律並未規定須錄音錄影，故並無錄音或錄影可提供乙情，亦有寅○○事務所109年5月5日109年民鳳發字第0035號函可參（見本院卷二第147頁）。佐以證人即系爭公證遺囑見證人壬○○於本院具結證稱：伊認識吳維博，是在網球場認識的，系爭公證遺囑於105年9月26日製作，伊有參與見證，並在上面簽名，當時是在醫院，在場的有公證人、戶政事務所的人、丑○○及另1個球友子○○，當時吳維博是將遺囑內容講出來給公證人寫，吳維博用國語講的，公證人當場抄錄，吳維博口述遺囑時，神智很清楚，伊與子○○從頭到尾都在場見聞，系爭公證遺囑上面的簽名是吳維博親簽，吳維博也有同意由伊與子○○擔任見證人等語（見本院卷二第183至193頁）。而證人即系爭公證遺囑見證人子○○則結證稱：伊是家管，有擔任系爭公證遺囑見證人，當時是在大同醫院見證遺囑，在場的有伊、壬○○、公證人及她的助理，還有新興戶政事務所的人、丑○○，伊有全程在場見證，吳維博口述遺囑時，神智清楚，使用國語，當時是吳維博念給公證人聽，公證人寫，寫完複誦給吳維博聽，吳維博1個字1個字確認後，才簽名蓋章，伊等在吳維博簽名蓋章後，才簽名蓋章的等語（見本院卷二第193至201頁）。本院考量證人寅○○為民間公證人，證人壬○○、子○○則為系爭公證遺囑見證人，於系爭公證遺囑作成時在場見證，對於系爭公證遺囑製作過程知悉甚詳，且其3人與本件分割遺產訴訟均無密切之利害關係，應無甘冒偽證罪之風險而故為有利任一造證述之可能，再審酌上開證人對於系爭公證遺囑作成之經過及相關細節，所述內容大致相符，未見有何矛盾或不合理之處，是其等證述內容，應屬可採。因此，足認公證人寅○○在製作系爭公證遺囑時，是本於吳維博口述意旨而作成，當時吳維博意識清楚，使用國語陳述，公證人寅○○記載完成後，並有複誦給吳維博聽，經吳維博確認無誤後始簽名蓋章，見證人2人全程在場見聞公證遺囑內容係出自吳維博之真意，與其口述遺囑意旨相符。依上開證人證詞，可見吳維博口述遺囑意旨時意識清楚，精神狀況良好，具有辨別事理之能力，又系爭公證遺囑既經依法指定2人以上之見證人，由吳維博在公證人寅○○前口述遺囑意旨，再由公證人寅○○筆記、宣讀、講解，經吳維博認可後，記明年、月、日，由吳維博、公證人寅○○、見證人壬○○、子○○同行簽名，自已發生公證遺囑之效力，應可認定。原告5人主張吳維博於立遺囑當時已意識不清、無行為能力、未親自簽名云云，難信為真。

　⒋原告固主張：吳維博並無使用國語之能力，其慣用語為客語，故系爭公證遺囑應非經由吳維博口述遺囑意旨完成云云。而證人即吳維博姪子卯○○亦具結證稱：兩造是伊的表姊、表弟、表哥，伊叫吳維博舅舅，伊於78年間退伍後，一直待美濃，吳維博每天早上幾乎都會到伊住處找伊父母聊天，伊父母是吳維博的姊姊、姊夫，吳維博與伊等都是使用客語對談，伊未聽過吳維博使用國語，伊自78年間至吳維博到高雄住，大概30幾年，很少聽吳維博與人家用國語對話；伊配偶是閩南人，會與吳維博說國語，但吳維博會表示「講太長我聽不懂，嫁來美濃就應該說客家話」，吳維博說他受日本教育，無法跟伊配偶講那麼久的國語，簡單的對話可以回答，太長無法回答，簡單的就如「吃飽了沒有」、「請喝茶」可以，比較長的對話，吳維博就沒有辦法；吳維博是於其配偶過世後才到高雄住的，是被告與配偶帶吳維博到高雄居住等語（見本院卷三第143至149頁）。本院考量證人卯○○與兩造均有親屬關係，但與吳維博所遺系爭遺產並無利害關係，其應無動機甘冒偽證風險而虛偽證述，故其上開證詞應可採信。然觀被告於109年11月20日民事陳報狀提出之光碟影音檔內容，吳維博於106年3月26日著藍色毛衣、灰色毛帽，精神狀況良好，面對鏡頭坐於躺椅上，以國語背誦如下內容：「其目的在求中國的自由平等。積40年的經驗，深知欲達到此目的，必須喚起民眾聯合世界上以平等待我的民族，共同奮鬥。現在革命尚未成功，凡我同志，務須依照余所著建國方略、建國大綱、三民主義及第一次全國代表大會宣言，繼續努力，以求貫徹。開國民會議及廢除不平等條約，尤須於最短期間，是所至囑。」嗣於106年10月20日，吳維博頭帶手術帽，平躺於病床上，進行手術前與醫護、家屬間之對話如附表四所示，此經本院當庭勘驗無誤（見本院卷三第357至363頁）。因此，依證人卯○○所述，縱吳維博在美濃生活期間，慣常使用客語與親友交談，惟吳維博於公證人前口述遺囑意旨時，究係使用國語或客語，因證人卯○○並未在場見聞，本無從知悉，況吳維博確有使用國語之能力，而非對於國語一竅不通，縱其慣用語為客語，然於面對不懂客語之公證人寅○○詢問時，會以公證人寅○○可以理解之國語回答，尚與常情無違。再觀前揭2段影片內容，均可見吳維博意識清楚，精神狀況良好，並可以國語朗誦國父遺囑或回應醫護問題，是尚難認其於105年9月26日並無使用國語口述遺囑意旨之能力，本院尚難僅憑證人卯○○上開證詞，即遽認系爭公證遺囑並非由吳維博使用國語口述遺囑意旨而作成。

　⒌綜上，系爭公證遺囑作成方式符合法定要件，應屬有效。原告5人主張系爭公證遺囑無效，並非可採。

㈡原告5人有無民法第1145條第1項第5款所定之喪失繼承權之情事？

　⒈按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，為民法第1145條第1項第5款所明文。依此規定，喪失繼承權之要件，不僅須「對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事」，且須「經被繼承人表示繼承人不得繼承」者，始足當之；亦即繼承人對被繼承人縱有重大虐待或侮辱之情事，非當然喪失繼承權，尚須經被繼承人表示其不得繼承後，始生喪失繼承權之效果。另剝奪繼承人之繼承權，攸關該繼承人財產上之重大利益，繼承人基於與被繼承人一定之身分關係而取得繼承權，其地位應受法律保障，茍無喪失繼承權之法定事由，任何人包括被繼承人均不得剝奪其地位，此為我國民法繼承篇採「當然繼承主義」之當然解釋。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明定。被告辯稱原告5人對吳維博有重大之虐待或侮辱情事，經吳維博表示不得繼承云云，為原告5人所否認，自應由被告負舉證之責。

　⒉關於被告辯稱原告5人已喪失繼承權乙節，均為原告5人以前詞否認，並稱：己○○並未收受系爭公證遺囑所載款項，反而係被告生前自吳維博處獲贈部分財產，再由系爭公證遺囑所載給付名目以觀，亦非屬法定歸扣項目。而於105年4月27日調解期日所進行調解之事項係針對吳宋秀珍之遺產，己○○並無出言辱罵或恐嚇吳維博之情事，且當日在場咆哮之人為，並非原告5人。又吳明凎於00年0月間死亡，斯時乙○○等3人尚屬年幼，是其3人自幼即由吳維博、吳宋秀珍帶大，雙方感情甚篤。而其3人長大成人後，居住外地，然每年逢年過節、放寒暑假時，其3人及母親陳春梅均會回高雄探望吳維博、吳宋秀珍，並無被告所稱對吳維博、吳宋秀珍不聞不問之情事。反而係被告於吳維博、吳宋秀珍死亡後，將其2人骨灰罈放在朝元寺後就未再聞問，逢年過節均係原告5人前往祭拜等語。經查：

　⑴證人即被告配偶丑○○於本院審理時具結證稱：伊岳母於105年3月15日過世後，吳維博與伊、被告同住高雄市新興區大同一路住處，因為伊岳母過世出殯那天，吳維博、被告、己○○、吳明江、陳春梅、丙○○在高雄市○○區○○路000號老家開會討論，吳維博說沒有人養他，己○○說他有病，無法養活吳維博，當天因為己○○懷疑伊接吳維博回去照顧，將來是不是全部的財產都由被告繼承，所以想開會講明白，開會後沒有結論，伊問有沒有人要養吳維博，但沒有人要養，伊就帶吳維博回高雄居住；在回家路途，吳維博一直跟伊與被告說「這些不肖的兒媳婦要繼承我的財產門都沒有」，吳維博說所有的財產，全部要給被告；吳維博說的不肖兒媳婦，就是指己○○、吳明江、乙○○、庚○○、丙○○；伊岳母過世後約1個月，己○○有告被告，伊等接到調解會開會通知時，不知道內容，只是寫「繼承糾紛」，伊於105年4月27日有陪同吳維博參加調解會，調解會在場的有伊、吳維博、吳明江、己○○、陳春梅，伊開會中從頭到尾都沒有發言，由吳維博與調解委員、兒媳對話，可能調解不清，產生摩擦，調解委員認為無法調解下去，請他們去法院訴訟；吳維博認為他還在，要繼承什麼東西，後來，陳春梅說吳維博怎麼死的都不知道，己○○的太太突然冒出來說「垃圾」，是吳維博在說「告就告」時說的，陳春梅與己○○的太太當時罵的人就是吳維博；吳維博當場很緊張，伊也很緊張、害怕，伊當場請求保護，因為有侮辱、危險性，吳維博說要去報案，伊等就去民權路那邊報案；當天晚上，吳維博又說了1次吳明江、己○○、乙○○等3人不能繼承；其後，己○○於106年2月20日到伊等住處說岳母骨灰罈的事情，請吳維博將骨灰罈送到吳家祖厝，因為那邊可以保佑他的兒女，吳維博堅持不要，己○○一直在伊住處咆嘯說：「你如果不要的話，你死後我也不會去拜你」，吳維博回說：「我人在你都不養我的，我死後可以爬起來吃嗎？」當時伊對己○○說，吳維博心意已決，不要吵吵鬧鬧，否則伊要去報案，後來還是在吵，伊就去報案，但警察到場，己○○已經回去了；吳維博住大同醫院要進行心臟手術時，當時被告打電話給己○○，說醫院希望他可以來簽急救同意書，當時是大同醫院要求的，如果被告可以簽，就沒有問題；被告打給己○○時使用擴音器，伊有聽到，己○○回被告，同時要回話當中拿給吳維博聽，己○○說「你的財產不給我，都給你的女兒，就你女兒簽好了，叫我姊姊簽」，吳維博用客家話向己○○詢問：「你不救我嗎？」等語（見本院卷二第21至45頁）。惟本院考量證人丑○○為被告配偶，與被告有密切親誼，其證詞有利益偏頗之虞，倘無其他證據資料佐證，尚無從盡信。

　⑵佐以系爭公證遺囑僅記載：「長子之子女於長子殁後均未盡到照料本人之責任，亦不曾負扶養之責，本人特此聲明剝奪彼等之繼承權。」等語（見本院卷一第43頁），並無其他關於己○○、戊○○亦喪失繼承權之隻字片語，且有記載「叁子吳明學（即己○○），因本人曾於95至96年間給予150萬元，助其購買房子及車子，另給予保險金25萬元、現金20萬元、二孫女之出生亦給予安胎費15萬元，合計210萬元，此為遺產之先行給予，日後亦不得再主張本件遺囑不動產、動產之繼承」等語（見本院卷一第43頁），可證吳維博並無意剝奪己○○之繼承權，己○○自無喪失繼承權至明。

　⑶經本院函詢高雄市政府警察局苓雅分局關於吳維博、丑○○有無於000年0月00日下午前往該局所轄民權路派出所報案之紀錄，經該分局以109年2月14日高市警苓分偵字第10970344900號、109年5月13日高市警苓分偵字第10971781500號函覆稱查無相關報案資料（見本院卷二第61至65頁、第157至161頁）。再經本院函詢高雄市政府警察局新興分局關於丑○○有無於106年2月20日報案之紀錄，經該分局以109年6月30日高市警新分偵字第10972182100號函覆稱106年2月20日晚間7時54分，該分局中正三路派出所警員 黃來順 、 陶嘉威 擔服巡邏勤務，接獲110報案高雄市○○區○○○路0號4樓有糾紛，經警方到場未發現糾紛，報案人丑○○稱是財務及其岳母塔位之糾紛，對方已離去，並檢附職務報告、110報案紀錄單及回報說明各1份供參（見本院卷二第295至301頁）。

　⑷綜上，依丑○○上開證詞及各分局函覆資料，充其量僅得證明己○○於其母吳宋秀珍過世後，並無意願迎養吳維博，故吳維博由被告夫妻接回高雄同住照顧，然依丑○○證詞，於105年4月27日調解委員會曾口出惡言者乃陳春梅、周宥棋，並非原告5人，且在場者除吳維博外，尚有調解委員、丑○○、吳明江、己○○，亦無法排除陳春梅、周宥棋辱罵之對象為其他人，況其2人縱有辱罵吳維博之舉，依其程度，亦難推認原告5人對於吳維博已構成重大虐待之情事。而己○○於106年2月20日雖有在被告住處與吳維博發生爭執，惟民法第1145條第1項第5款所謂之「虐待」，謂予以身體或精神上痛苦之行為；所謂之「侮辱」，謂毀損他方人格價值之行為。至於是否為重大之虐待或侮辱，須依客觀的社會觀念衡量之，亦即應考慮當事人之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一切情事，具體決定之，不得憑被繼承人之主觀認定，否則，被繼承人得摭拾細故用以剝奪繼承人之地位，亦非保護繼承人之道。而己○○與吳維博在被告住處因吳宋秀珍骨灰罈存放位置發生爭執之行為，依其情節亦尚未達重大之虐待或侮辱情事。至於吳維博住大同醫院要進行心臟手術時，己○○固未到場簽署手術同意書，然依證人丑○○所述，當時只要被告可以簽署，手術就沒有問題（見本院卷二第35頁），且吳維博確已順利完成手術，自難認己○○未到場簽署手術同意書，對於吳維博已構成重大虐待之情事。因此，本院尚難僅憑丑○○上開證詞，即遽認原告5人對吳維博有重大之虐待或侮辱情事。

　⒊被告復辯稱：吳維博曾於105年11月2日自行書寫遺囑記載「兒媳不孝本人所有財產留給吾女丁○○同時百年後事也由丁○○全權處理任何人不得有異」等語，可見原告5人不孝，確已經吳維博表示喪失繼承權。又乙○○等3人已喪失繼承權，此由系爭公證遺囑記載：「長子之子女（即乙○○等3人）於長子殁後均未盡到照料本人之責任，亦不曾負扶養之責，本人特此聲明剝奪彼等之繼承權。」等語自明。且丑○○曾以電話聯絡乙○○，告知其奶奶吳宋秀珍已住院2週，而爺爺吳維博在家1人很孤單，請其有空可以去探望，然乙○○沉默不語，之後才推說必須喬時間，但當下無法喬時間等語。因此，原告5人對於吳維博、吳宋秀珍漠不關心，已喪失繼承權云云，並提出吳維博於105年11月2日之自書遺囑、丑○○與乙○○通話之錄音檔暨譯文為憑（見本院卷一第487至491頁）。然為原告5人所否認，並辯以上情，且稱：被告將吳維博接往高雄同住後，會阻礙原告5人探視吳維博，縱吳維博有身體不適或住院之情事，亦不願讓原告5人知悉，被告曾私下以「我朋友生病需要看護」為由，請吳明江先前看護即訴外人辰○○協助介紹看護，嗣因辰○○認識癸○○，癸○○經由辰○○告知，原告等人方知悉吳維博住院而前往探視。其後，吳維博在上琳安養中心過世，被告亦未告知原告5人，係因己○○前往探視吳維博時，經安養中心院長告知「你爸爸過世」，己○○大驚並轉知其他親戚，故原告5人未能時常探視吳維博，實係因被告之阻礙所致等語。經查：

　⑴證人即吳維博侄子甲○○於本院審理時具結證稱：伊稱呼吳維博伯父，伊住在吳維博家隔壁，從小到大，對於吳維博家裡的事情基本清楚，吳維博本一直住在美濃，是於其配偶過世當日下午才被被告帶去高雄的家照顧；伊於000年00月間去臺北工作，在吳維博尚未離開美濃前，己○○、乙○○等3人有陪伊去探視吳維博，己○○陪伊過去3次，乙○○等3人陪伊去過2次，有次是去大同醫院，1次在財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫），1次在療養院，總共3次；後來伊聽己○○說，他去被告住處探視吳維博，被告不讓己○○進去等語（見本院卷二第87至95頁）。證人即吳明江同事辛○○則結證：吳明江過世後，伊曾與癸○○、戊○○去上琳安養院探望吳維博等語（見本院卷二第103頁）。本院審酌證人甲○○與兩造均有親戚關係，對吳維博生活狀況知之甚詳，證人辛○○僅係吳明江友人，與本件分割遺產訴訟並無何利害關係，且其2人既經具結，實無甘冒偽證罪相繩之風險，而故為虛偽證述以迴護一造之必要，所述應堪採信。因此，可見己○○、乙○○等3人在吳維博於大同醫院、高醫住院或入住療養院時，均曾前往探視；癸○○、戊○○則曾去上琳安養院探望吳維博，原告5人並無將吳維博置之不理之情況。

　⑵證人即照顧服務員辰○○則結證：伊未曾照顧吳維博，但知道吳維博是吳明江的父親，吳維博在高醫的時候，被告有請伊幫吳維博找看護，被告當時陳稱是要幫朋友找看護，沒有提到要照顧的對象是他父親，被告將急診號碼給伊，伊同事到的時候，拍照片給伊看，伊發現好像是吳明江的父親，就跟吳明江的同事辛○○說吳明江的父親在高醫生病了等語（見本院卷二第109至113頁）。證人即吳明江同事辛○○則結證：伊曾接獲吳明江看護蕭小姐的電話，知道吳維博住院的事情，蕭小姐詢問伊吳維博是否為吳明江的父親，所以伊打電話給癸○○說吳維博住院的事，癸○○有告知己○○，他們有去大同醫院看吳維博，被告後來有打電話給蕭小姐說為何要告訴家人吳維博住院的事情等語（見本院卷二第95至103頁）。本院考量證人辰○○僅係吳明江看護，與本件分割遺產訴訟並無何利害關係，既經具結，應無甘冒偽證罪之風險而故為有利任一造證述之可能，其證述內容應可採信。因此，證人辰○○、辛○○均一致證稱吳維博在醫院住院時，被告曾請辰○○幫忙找看護，但是佯稱要照顧的對象是朋友，嗣經辰○○發現該名受照顧之對象實係吳維博，而轉告癸○○等人，原告等人即前往醫院探視吳維博， 益徵 原告5人如知悉吳維博有臥病在床或住院之情事，即會前往探視，對於吳維博並非不聞不問，自無喪失繼承權之事由存在。至於證人辰○○雖稱斯時吳維博是在高醫住院，但證人辛○○則稱吳維博是在大同醫院，是其2人證詞略有不符，但吳維博係於107年9月25日死亡，其死亡迄今多年，自難期證人辰○○、辛○○就吳維博實際住院地點清晰記憶，是其2人關於吳維博就醫地點部分之證詞雖有不符，然關於重要之點之陳述仍屬一致，是其2人證詞仍具可信性。

　⑶至於丑○○與乙○○通話錄音內容，丑○○雖有向乙○○表示：「阿嬤（即吳宋秀珍）已經住醫院了，你們有空回來看看她，已經住了兩個多禮拜了。可以嗎？」、「阿公（即吳維博）在家裡，1個人孤單，我們每個禮拜都回去，我跟你講一下，讓你們知道，懂嗎？那就好了。」等語，而乙○○則回應：「我們再找時間。」、「好啦！」等語（見本院卷一第489頁）。則依上開對話內容觀之，丑○○要求乙○○有空回來探望吳維博、吳宋秀珍，乙○○確有應允，只是要再找時間，參以乙○○於對話中已向丑○○表示「我要上夜班，你現在在打擾我的睡眠時間」等語，可見乙○○並非閒蕩無事之人，則其雖知吳宋秀珍住院中、吳維博感到孤單，但無法立即撥空前往探視，衡情酌理，乙○○上開回應內容與現代人工作忙碌、無法時刻陪伴長輩左右之情無違，自難僅憑上開對話即遽認乙○○對於吳宋秀珍或吳維博漠不關心而有喪失繼承權事由存在。

　⒋綜上，被告未能舉證證明原告5人對吳維博有重大之虐待或侮辱情事，亦未能舉證證明吳維博已表明己○○、戊○○不得繼承之意，故認被告此部分主張，尚無可取，應認原告5人仍為吳維博之繼承人，則吳維博之繼承人即為兩造共計6人。

㈢吳維博之遺產範圍為何？

　⒈兩造對於吳維博死亡時所遺留之遺產如附表一所示，均不爭執，其中如附表一編號2所示土地，於系爭公證遺囑所載之權利範圍為全部，然吳維博已於生前之106年7月4日先贈與被告權利範圍1096/10000，並於同年月19日辦理登記完畢，故僅餘權利範圍8904/10000，此有上開土地之公務用謄本、地籍異動索引可參（見本院卷三第173至175頁、第183頁），且經載明於財政部高雄國稅局免稅證明書上（見本院卷一第59頁）；另高雄市○○區○○段0000地號土地（權利範圍全部），吳維博已於106年4月13日贈與被告，並於同年5月5日登記完畢，有該土地之公務用謄本、地籍異動索引可佐（見本院卷三第177頁、第185頁），是上開吳維博已於生前贈與被告部分，均非屬本件遺產範圍。其次，被告辯稱吳維博有如附表三所示生前債務，應先於遺產中扣除後再為分割，惟為原告5人所否認，並主張：吳維博於000年0月間仍有相當存款，其財力並無不能維持生活之情形，且生前尚有款項可贈與子女，又其於105年至107年間現金贈與被告共計240萬元，是依吳維博之財力，足以支付其日常生活費用、看護費用、交通費用、醫療費用及其他必要支出費用，否認上開費用係由被告所代墊，另看護費用關於丑○○部分全部爭執，而關於吳宋秀珍居家服務費、塔位等費用部分，亦與吳維博之遺產無關，至於喪葬費7萬8,000元、塔位費用17萬元不爭執等語（見本院卷二第119頁、卷三第119頁、第153至155頁）。

　⒉按直系血親相互間，互負扶養之義務。負扶養義務者有數人時，直系血親卑親屬為第一順位扶養義務人。受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之，民法第1114條第1款、第1115條第1項第1款及第1117條分別定有明文。可見父母請求成年子女履行扶養義務，仍應以其已不能維持生活為前提，且扶養義務之成立，必須扶養權利人有受扶養之需要，扶養義務人有扶養之能力。而所謂「不能維持生活」，係指不能以自己之財產及所得以維持自己之生活而言。經查，吳維博於105年至107年間，有現金240萬元可贈與他人，且其於105年11月21日曾自臺灣土地銀行美濃分行（下稱土銀美濃分行）提領100萬元存入被告帳戶，再於105年4月29日提款4萬元，另其於105年3月15日起至000年00月0日間於美濃區農會之存提款往來金額即高達278萬元，此有財政部高雄國稅局遺產稅免稅證明書、財政部高雄國稅局旗山稽徵所109年8月31日財高國稅旗營字第1091107242號函、土銀美濃分行109年8月27日美濃字第1090002476號函及所附交易傳票影本、美濃區農會109年6月20日美區農信字第1090000712號函及所附吳維博帳戶自105年3月15日起至107年12月3日止之交易明細、109年9月10日美區農信字第1090000978號函及所附存款取款憑條、儲蓄存款存單及存本取息簡章等存卷可稽（見本院卷一第59頁、卷二第243至253頁、卷三第39至45頁、第47至73頁），顯見吳維博並非無資力之人，並無請求子女扶養之權。

　⒊關於被告辯稱吳維博有如附表三所示生前債務部分

　⑴關於如附表三編號1、4所示醫療費用、交通費用部分，被告辯稱吳維博於105年6月14日至000年00月00日間，在大同醫院、衛生福利部旗山醫院（下稱旗山醫院）、二聖醫院等處就診、住院，因而支出醫療費用41萬8,225元、交通費用4,500元云云，並提出醫療費用收據、證明單、費用明細表、交通費用明細及港都救護車事業有限公司費用明細單為憑（見本院卷一第493至525頁、第537至539頁），且有高醫109年9月4日高醫附法字第1090106504號函附卷可考（見本院卷三第75頁），而原告5人對於如附表三編號1、4所示醫療費用、交通費用數額均無意見，但否認是由被告所支出，則被告自應就其確有為吳維博墊付上開醫療費用、交通費用負舉證之責。查被告迄未舉證證明如附表三編號1、4所示費用係由被告所墊付，則其此部分所辯，即難憑採。

　⑵關於如附表三編號2所示看護費用部分，被告辯稱：吳維博因暈厥、貧血等病症於105年2月14日前往旗山醫院急診，經診治後離院，需人照顧，丑○○自105年3月15日至106年10月15日為止，每日看護照顧吳維博，看護費以每日2,200元計算，吳維博生前總計積欠丑○○看護費127萬6,000元，丑○○並將該債權讓與被告；又吳維博於106年12月27日至107年2月11日由看護即訴外人 陳秀容 照顧，支出看護費用10萬1,000元，再於107年2月11日至同年3月22日由看護即訴外人 邱蘭景 照顧，支出看護費用8萬4,700元，看護費用總計146萬1,700元，應由遺產中扣除云云，並提出吳維博生活照、支出費用明細、旗山醫院108年6月24日診斷證明書、收據2紙及丑○○簽立之債權讓與契約為證（見本院卷一第225至227頁、第235至253頁、第527至533頁），然原告5人否認吳維博須支付丑○○看護費用，且認吳維博於000年0月間尚有相當存款，無須由被告代墊看護費用等語。經查，該旗山醫院診斷證明書僅記載吳維博因暈厥、貧血於105年2月14日至急診就診，經診治後於當日離院，需人照顧等語，惟關於吳維博須受照顧之期間、全日或半日等均付之闕如，衡以暈厥、貧血乃老年人常見疾病，該診斷證明書既未載明吳維博因此須受人長期照顧，本院尚難認吳維博於105年3月15日至000年00月00日間有受丑○○全日照護之必要。而關於陳秀容、邱蘭景之看護費用，原告5人已否認係由被告所代墊，被告就此節迄未舉證以實其說，亦難憑採。

　⑶關於如附表三編號3所示基本生活費用部分，被告辯稱自105年3月15日至106年10月15日為止，以每月1萬8,000元計算，共計支出吳維博基本生活費用34萬2,000元云云，並提出基本看活費計算表為憑（見本院卷一第535頁），然為原告5人以前詞否認。查吳維博於000年0月間尚有高額存款，業經本院認定如前，足見其並無不能以自己財產維持自己生活之情形，則被告辯稱有為吳維博代墊上開期間之基本生活費用，難認可信。

　⑷關於如附表三編號5所示其他必要支出費用部分，被告辯稱自105年3月13日起至000年0月00日間，有為吳維博支付其他醫療必要支出費用3萬3,483元云云，並提出健智美連鎖藥局銷售明細報表、國防部福利事業管理處收據、杏一醫療用品股份有限公司高醫十全門市消費明細、永茂醫療器材行收據為證（見本院卷一第541至571頁），而原告5人對於上開金額並無意見，然否認係由被告所墊付。查被告提出之上開銷售明細報表、收據、消費明細等件，充其量僅得證明被告或丑○○有以其等名義購買前揭銷售明細報表、收據、消費明細上所載之醫療用品，然上開醫療用品是否全數用於吳維博身上，或費用確係由被告、丑○○所墊付，仍屬有疑，被告就此節既未能舉證以實其說，此部分所辯即難憑採。

　⑸關於如附表三編號6所示喪葬費用部分，被告辯稱有為吳維博支出喪葬費用24萬8,000元等語，並提出朝元寺感謝狀、九龍禮儀館、同仁社殯儀館統一發票、鈺花坊園藝花卉收據、委辦喪葬估價單等件為證（見本院卷一第573至582頁），且有九龍禮儀館、朝元寺函文附卷可參（見本院卷二第317頁、卷三第25頁）。而原告5人對於喪葬費7萬8,000元、塔位費用17萬元均係由被告所支付並無爭執（見本院卷二第119頁、卷三第155頁）。而被繼承人之喪葬費用，是否為繼承費用，法雖無明文，然此項費用既為完畢被繼承人之後事所不可缺，且依我國多數學者見解，認喪葬費用應解釋為繼承費用，由遺產中支付之，並參酌遺產及贈與稅法第17條第1項第10款亦規定被繼承人之喪葬費用自遺產總額中扣除。是吳維博之喪葬費用，應屬民法第1150條之繼承費用，由遺產中支付。

　⑹關於如附表三編號7所示吳宋秀珍居家服務費、塔位等費用部分，被告辯稱有於104年2月28日至000年0月00日間為吳宋秀珍支付居家服務費、塔位等費用共17萬0,760元云云，並提出高雄市政府社會局失能老人及身心障礙者居家服務契約書、核定表、收據及朝元寺感謝狀為憑（見本院卷一第583至600頁）。然為原告5人所否認，並稱此部分與吳維博遺產無關等語。查依上開服務契約書、核定表、收據內容觀之，應僅得證明吳宋秀珍於特定期間有接受有限責任高雄市日新照顧服務勞動合作社之居家服務而支出費用之情事，惟前揭服務契約書、核定表、收據並未記載實際繳納費用之人姓名、繳費方式等節，自難逕認係由被告所繳納。其次，此部分係屬吳宋秀珍生前之居家服務費用，如吳宋秀珍斯時已不能維持生活，其自得依前揭規定向吳維博及其子女請求扶養，己○○、被告身為吳宋秀珍直系血親卑親屬，負扶養義務之順序與吳維博相同，自難認此部分係屬吳維博生前應負擔之費用，且本件係屬吳維博遺產之分割訴訟，與吳宋秀珍生前費用、塔位費用之負擔無關，縱被告確有支出此部分費用，亦應由兩造另訴解決之，尚不得以吳維博遺產支付。基此，被告辯稱此係吳維博遺產應負擔之費用，於法未合，要不足採。

　⑺綜上，如附表三所示費用，其中僅編號6所示喪葬費用24萬8,000元部分應由遺產中支付，其餘均不應列為吳維博之生前債務。

⒋按繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除。贈與價額，依贈與時之價值計算，民法第1173條定有明文。另按被繼承人在繼承開始前，因繼承人之結婚、分居或營業，而為財產之贈與，通常無使受贈人特受利益之意思，不過因遇此等事由，就其日後終應繼承之財產預行撥給而已，故除被繼承人於贈與時有反對之意思表示外，應將該贈與價額加入繼承開始時，被繼承人所有之財產中，為應繼財產，若因其他事由，贈與財產於繼承人，則應認其有使受贈人特受利益之意思，不能與因結婚、分居或營業而為贈與者相提並論，民法第1173條第1項列舉贈與之事由，係限定其適用之範圍，並非例示之規定，於因其他事由所為之贈與，自屬不能適用。被告辯稱吳維博於系爭公證遺囑表示：「次子吳明江曾於101年間給予200萬元，此為遺產之先行給予，故日後次子不得再主張本件遺囑不動產、動產之繼承。」、「叁子吳明學（即己○○）因本人曾於95至96年間給予150萬元，助其購買房子、車子，另給予保險金25萬元、現金20萬元、二孫女之出生亦給予安胎費15萬元，合計210萬元，此為遺產之先行給予，日後亦不得再主張本件遺囑不動產、動產之繼承。」而認己○○、吳明江均已先行獲得遺產，故己○○、戊○○不得再主張系爭遺產之繼承云云，均為原告5人所否認。依據前開說明，被告辯稱己○○、吳明江受贈財產應予歸扣，自需就吳維博所為係屬上揭列舉之特種贈與負舉證之責。經查：

　⑴己○○、吳明江、乙○○等3人及被告均曾於95至96年間自吳維博處各受領150萬元乙情，為兩造所不爭執，然被告辯稱其所受領之部分，因系爭公證遺囑未予記載，故非屬遺產之先行給付（見本院卷三第153頁）。惟吳維博於95至96年間給予子輩每房各150萬元，既未指明係因結婚、分居或營業而為贈與，自無民法第1173條第1項規定之適用。至於系爭公證遺囑另記載吳維博有於101年間給予吳明江200萬元，亦有給予己○○保險金25萬元、現金20萬元、二孫女出生之安胎費15萬元等語，然均為原告5人所否認（見本院卷三第153頁），被告就上情迄未舉證以實其說，本院亦難僅憑系爭公證遺囑之記載即遽認吳明江有於101年間獲得特種贈與200萬元或己○○有獲得特種贈與210萬元而應予歸扣。

　⑵基上，被告前開主張及舉證，均不足以認定原告5人曾因結婚、分居或營業自吳維博處受贈現金，而應依民法第1173條規定，歸扣納入吳維博應繼遺產內計算，被告此一主張，亦非可取。　

　⒌綜上，吳維博之遺產範圍即如附表一所示，另有如附表三編號6所示喪葬費用24萬8,000元應由遺產中支付。

　㈣系爭公證遺囑有無侵害原告5人之特留分？

⒈按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人者，應按其所得遺贈價額，比例扣減，民法第1225條定有明文。又依同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。是如被繼承人以遺囑為遺贈，或為應繼分之指定、遺產分割方法之指定等與遺贈同視之死因處分，侵害繼承人之特留分時，該繼承人亦得行使特留分之扣減權，以保障其權利。次按特留分，由依第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算定之，民法第1224條規定甚明。是此，吳維博以系爭公證遺囑將系爭遺產均指定由被告單獨繼承，倘有侵害原告5人之特留分者，依前揭說明，系爭公證遺囑尚不因此無效，僅生受侵害之繼承人即原告5人得類推適用依民法第1225條規定，對侵害之繼承人即被告行使特留分之扣減權。

⒉經查，吳維博之應繼財產即為附表一所示之系爭遺產，其中附表一編號1、2所示土地，價值依序為240萬0,774元、507萬7,259元，如附表一編號3所示建物，價值為16萬6,190元（A部分13萬6,160元＋B部分3萬0,030元＝16萬6,190元），有廣信不動產估價師聯合事務所110年9月10日（110）廣少儀鑑字第KRZ000000000號函及所附估價報告書可憑（見本院卷三第263頁、報告書2份外放），加計附表一編號4、5所示存款1萬7,795元、53元，合計為766萬2,071元，扣除喪葬費用24萬8,000元，為741萬4,071元（計算式：積極遺產價額766萬2,071元－喪葬費用24萬8,000＝741萬4,071元）。兩造既均為吳維博直系血親卑親屬，應繼分各如附表二所示，另依民法第1223條第1款規定，其每人特留分各如附表二所示，故己○○、戊○○之特留分數額應為92萬6,759元（741萬4,071×1/8＝92萬6,759元，元以下四捨五入）；乙○○等3人之特留分數額應為30萬8,920元（741萬4,071×1/24＝30萬8,920元，元以下四捨五入）。而依據系爭公證遺囑所載，吳維博就系爭遺產均指定由被告單獨繼承，惟於繼承開始時，原告5人未獲任何遺產分配，而系爭遺產價額合計為741萬4,071元，顯見吳維博以系爭公證遺囑指定系爭遺產均由被告單獨繼承，已然侵害原告5人之特留分甚明。

　㈤原告5人請求就附表一編號1、2所示土地之遺囑繼承登記予以塗銷，有無理由？

　⒈按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。又扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物，亦非轉換為按應繼財產價值計算之金錢（最高法院91年度台上字第556號、103年度台上字第2071號判決意旨可參）。次按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。第821條規定，於公同共有準用之，民法第767條第1項、第821條、第828條第2項分別定有明文。

　⒉本件原告5人主張系爭公證遺囑之性質僅為應繼分之指定，故其5人行使扣減權後，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非轉換為按應繼財產價值計算之金錢等語，惟為被告所否認，並抗辯：系爭公證遺囑係兼具指定應繼分及指定遺產分割方法之性質，兩造就遺產之分割應受該遺囑所指定分割方法之拘束，原告5人僅得請求被告以金錢補足其等特留分不足額部分云云。查系吳維博以爭遺囑表示將名下所有不動產、金融機構之存款（含定期、活期）等均指定由被告1人繼承，而吳維博死亡後，遺有如附表一所示遺產，並無其他遺產或負債，為兩造所不爭執，並有財政部高雄國稅局遺產稅免稅證明書可參（見本院卷一第385頁），足證吳維博係以系爭公證遺囑指定將其名下所有不動產、存款均由被告單獨繼承，並無其他繼承人可共同繼承之遺產存在，是系爭公證遺囑性質僅為應繼分之指定，並不具指定應繼分及指定其名下所有土地部分之遺產分割方法之性質。被告雖辯稱原告5人縱得行使扣減權，然遺囑制度之設，既在尊重遺囑人之最終意思，倘遺囑之內容未牴觸法令或違反公序良俗，自應承認其效力，原告5人應不得再就扣減義務人依遺囑指定分割方法所取得之遺產，請求回復其公同共有關係，而應參諸民法第830條第2項準用第824條第3項規定，得以金錢補償之法理，認被告得以金錢補足原告5人之不足額，應已可完足保障其權利云云，並援引臺灣高等法院99年度重家上更㈠字第3號民事判決、最高法院103年度台上字第444號民事裁定為參。然細繹上開裁判內容，該案被繼承人係以遺囑指定將其名下所有土地由繼承人甲單獨繼承，至於該遺囑所未列載之其餘遺產，則由其他繼承人共同繼承，故前開裁判認該遺囑應兼具指定應繼分及指定其名下所有土地部分之遺產分割方法之性質。惟本件吳維博係將名下全部遺產指定由被告單獨繼承，並無系爭公證遺囑所未列載之其餘遺產可由其他繼承人共同繼承，且原告5人不同意以金錢找補，是本件事實與上開裁判尚屬有間，自不得逕予比附爰引。故被告前揭辯詞，容有誤會。

　⒊基上，吳維博以系爭公證遺囑就系爭遺產均指定由被告單獨繼承，性質上乃應繼分之指定，已侵害原告5人之特留分，則其等類推適用民法第1225條規定，以起訴狀繕本之送達，對被告為行使扣減權之意思表示，並於108年3月12日寄存送達於被告戶籍地，有送達證書存卷可佐（見本院卷一第269頁），依前揭說明，已生扣減之效果。又被告係於107年11月6日以「遺囑繼承」為登記原因，將附表一編號1、2所示土地登記為其所有，原告5人則於107年12月3日向本院提起本件訴訟，有起訴狀上所蓋本院收文戳印可憑，依據該訴狀所載原因事實，原告5人已表明行使扣減權（見本院卷一第27至29頁），則其等行使特留分扣減權，尚無逾2年之除斥期間，自屬合法。而因特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，則原告5人行使扣減權後，因而回復之特留分乃概括存在於吳維博之全部遺產，然被告持系爭公證遺囑就附表一編號1、2所示土地以遺囑繼承為登記原因，辦理所有權移轉登記為被告所有，已影響原告5人對該土地之權利行使，原告5人自得依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項規定，請求被告塗銷附表一編號1、2所示土地以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記。至被告就附表一編號3所示未保存登記建物已辦理變更稅籍登記（見本院卷一第191至193頁），此部分房屋稅籍資料因不具表徵所有權歸屬之性質，原告5人亦未請求塗銷此部分稅籍登記，惟此部分仍屬吳維博之遺產範圍，原告5人就此部分仍得行使扣減權回復吳維博全體繼承人公同共有，附此敘明。

㈥原告5人請求被告應協同辦理如附表一編號1、2所示不動產繼承登記，有無理由？

　按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依上開規定，自非先經繼承登記，不得為之。又民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，故分割方法係對全部遺產整體為之（最高法院107年度台上字第1676號判決可參）。查如附表一編號1、2所示土地為吳維博之遺產，業經本院認定如前，而被告依系爭公證遺囑就上開土地所為之遺囑繼承登記，業經本院判命其塗銷，則上開土地應經繼承登記，始得就吳維博全部遺產為分割。因此，原告5人請求被告應協同辦理如附表一編號1、2所示不動產繼承登記，應屬有理。

㈦吳維博之系爭遺產如何分配？

1.按繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1164條定有明文。次按公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定。共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：⑴以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。⑵原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人，民法第830條第2項、第824條第1項、第2項分別規定甚明。

　⒉經查，吳維博遺有如附表一編號1至5所示之不動產及存款，此為兩造所不爭執，又被告已支出之喪葬費用共計24萬8,000元，故將如附表一編號4、5所示存款全數分歸被告取得，以返還其所代墊之喪葬費用；而其不足部分，應由原告5人依特留分比例補足之，如原告5人未依法補足，被告自得另訴請求。另如附表一編號1至3所示不動產，則由原告5人各取得如附表二所示特留分比例，餘由被告分配取得，爰分割如附表一分割方法欄所載，並判決如主文第3項所示。

　⒊至被告另辯稱其有於吳明江生前為其支出41萬4,832元，戊○○於吳明江過世後，應繼承該債務，是如認被告應給付戊○○款項，被告即以此對戊○○之債權主張抵銷等語，並提出吳明江支出費用明細為證（見本院卷一第601至615頁）。然此為戊○○所否認，且本件原告5人不同意以金錢找補，是亦無金錢抵銷之可言。

五、綜上所述，原告5人先位聲明主張系爭公證遺囑無效，請求塗銷附表一編號1、2所示土地之遺囑繼承登記，並確認系爭遺產為兩造公同共有，被告應協助辦理上開不動產繼承登記，併訴請依應繼分比例分割系爭遺產，為無理由；惟其等備位聲明主張系爭公證遺囑侵害其等特留分，請求被告塗銷附表一編號1、2所示土地之遺囑繼承登記，且被告應協同辦理上開不動產繼承登記，再依法分割遺產，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第79條、第80條之1、第85條第1項但書，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111　年　　3　　月　　31　　日

家事第二庭法官　饒佩妮

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　111　年　　3　　月　　31　　日

書記官　曾千庭