裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年訴字第185號刑事判決
裁判日期：民國107年06月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決107年度訴字第185號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告張義雄指定辯護人嚴天琮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第1287號），本院判決如下：
主文張義雄犯販賣第二級毒品罪，各處如附表所示之刑及沒收；又犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑肆年拾月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、張義雄明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於附表所
示時、地，以門號為0000000000號行動電話(第三人 林宗憲 所有)為聯絡工具，與附表所示之購毒者聯繫，以附表所示之價格，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予附表所示之購毒者，收取如附表所示之金額。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於107年1月21日16時
許，在嘉義市○區○○街○○巷○○號住處無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予 蔡宇倫 施用。
二、案經嘉義縣警察局移送台灣嘉義嘉義檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案檢察官、被告及其辯護人對於卷附各傳聞證據於本院行準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第126-132頁），且經本院於審理程序逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，渠等均未於言詞辯論終結前聲明異議。經審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，復屬證明犯罪事實存否所必要者，且被告於程序上之彈劾詰問權利已受保障等情，而認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，因而均具證據能力。至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據證人 李淑華 、 何宗翰 、 洪敏菁 、蔡宇倫於警
詢、偵查及證人 林順國 於本院審理時證述明確（見他字卷第14-16頁、22頁；第5-7頁、12頁；第24-26頁、34頁；偵字卷第54-55頁；本院卷第206-208頁)，並有通訊監察譯文、電話資料查詢紀錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表等(見他字卷第8-10、17-20、27-29、32、50-53頁)可資佐證，被告對於上情亦已於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵卷第12-15頁、75-76頁、聲羈卷第41-51頁、本院卷第54、124、200及246頁)。被告自白核與上開積極證據相符，堪認定為真實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。本件依被告所述，其販賣毒品目的在利用此方式換取毒品吸食(見本院卷第256頁)，且被告販賣之對象均非熟識之人，若非有利可圖，應無甘冒風險而予以販賣，被告確有販賣毒品藉以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品犯行，均堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告如犯罪事實一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第2項販賣第二級毒品罪；如犯罪事實一㈡所為係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命及轉讓前持有海洛因之低度行為，均為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上述各罪，均犯罪各別，行為互異，應予分論併罰。被告前因犯毒品、竊盜等案件分別經法院判刑確定，後經臺灣高等法院台南分院以100年度聲字第1004號裁定定應執行有期徒刑4年8月確定，並於104年5月11日縮刑假釋出監，於
105年2月20日假釋期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐(見本院卷第42-43頁)，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分外，其餘法定本刑為有期徒刑及罰金部分均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告於檢察官訊問(見偵卷第75頁背面)及本院審理時均自白其販賣第二級毒品與轉讓第一級毒品犯行，則就被告販賣第二級毒品與轉讓第一級毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，且被告同時有（除販賣第二級毒品之無期徒刑外）刑之加重、減輕事由，依法先加重後減輕之。
㈢再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告於本案中販賣次數不僅一次，販賣對象亦非單一，雖非「大盤」毒梟，但依其犯罪情狀，亦非偶為販賣毒品行為，難認有可憫恕之處，客觀上不足以引起一般同情，故辯護人請求援用刑法第59條規定減輕其刑，應無理由。
㈣本院審酌被告前有多次前科(構成累犯部分，不重複評價)，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，被告販賣甲基安非他命與轉讓海洛因等行為，戕害他人身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，殊不可取，惟被告犯罪後，自偵查以迄本院審理時，一致坦承犯行，犯後態度良好，販賣甲基安非他命之數量與次數雖不僅一次，但次數與交易金額、數量均非鉅，其犯罪所生危害尚非重大，自陳為國中畢業，智識程度不高，擔任鷹架工人，工作期間每日收入約1900元，離婚，育有二名未成年子女，由其扶養，與母親同住等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項、同法第38條之1第1項、第3項亦有明文。而上開法律適用之關係，因毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，該條例第19條第1項原規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」，嗣後修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。準此，依新修正之毒品危害防制條例第19條規定，犯該條例第4條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，且若全部或一部不能沒收時，應回歸適用修正後之刑法沒收章之規定，即依修正後之刑法第38條第4項之規定追徵其價額，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。
㈡扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），乃
被告用以於本件販賣毒品犯行時聯絡附表所示買受人，係供被告為本件販賣毒品所用之物，雖被告陳述該手機為第三人林宗憲所有，並已為其取回(見本院卷第252頁)，但依前述，並無證據證明該手機已滅失，故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢又毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃
在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具更濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，均難與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由。是被告犯本件附表所示販賣第二級毒品犯行，取得如附表所示之現金，雖均未扣案，然此均為被告犯販賣第二級毒品罪所得之財物，且無刑法第38條之2第2項規定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。上開宣告之多數沒收，依修正後刑法第40條之2第1項規定併執行之。㈣至於被告於107年2月5日為警搜索扣得之海洛因3包、安
非他命殘渣袋1個、注射針筒2支、玻璃球吸食器1組及手機二支(均非上述0000000000號門號手機)，或為被告施用毒品所用之物，或為與本案無關之行動電話，故均不於本案宣告沒收。
五、應適用之法律：
㈠、刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡、毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3。
本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中華民國107年6月4日
刑事第六庭審判長法官林坤志
法官李東益法官羅紫庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年6月4日
書記官林柑杏附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬─────────────┬─────┬──────────┐│編│販賣對│交易之時間地點│交易金額│判決主文││號│象││（新台幣）││├─┼───┼─────────────┼─────┼──────────┤│1│李淑華│106年12月4日14時50分許，│3000元│張義雄販賣第二級犯罪││││以0000000000號行動電話與被││毒品，累犯，處有期徒││││告持用之0000000000號行動電││刑參年拾月，未扣案門││││話聯繫後，前往嘉義市○○街││號0000000000號行動電││││93巷11號向被告購買甲基安非││話壹支（含SIM卡壹張││││他命。││）沒收之，如全部或一││││││部不能沒收時，追徵其││││││價額；未扣案販賣毒品││││││所得新臺幣參仟元沒收││││││之，於全部或一部不能││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼─────────────┼─────┼──────────┤│2│何宗翰│106年11月初某日以公用電話│4500元│張義雄販賣第二級犯罪││││與被告持用之0000000000號行││毒品，累犯，處有期徒││││動電話聯繫後，前往嘉義市自││刑參年拾月，未扣案門││││強街全家便利超商前向被告購││號0000000000號行動電││││買甲基安非他命。││話壹支（含SIM卡壹張││││││）沒收之，如全部或一││││││部不能沒收時，追徵其││││││價額；未扣案販賣毒品││││││所得新臺幣肆仟伍佰元││││││沒收之，於全部或一部││││││不能沒收時，追徵其價││││││額。│├─┼───┼─────────────┼─────┼──────────┤│3│何宗翰│106年11月下旬某日以公用電│4500元│張義雄販賣第二級犯罪││││話與被告持用之0000000000號││毒品，累犯，處有期徒││││行動電話聯繫後，前往嘉義市││刑參年拾月，未扣案門││││自強街全家便利超商前向被告││號0000000000號行動電││││購買甲基安非他命。││話壹支（含SIM卡壹張││││││）沒收之，如全部或一││││││部不能沒收時，追徵其││││││價額；未扣案販賣毒品││││││所得新臺幣肆仟伍佰元││││││沒收之，於全部或一部││││││不能沒收時，追徵其價││││││額。│├─┼───┼─────────────┼─────┼──────────┤│4│林順國│106年11月7日下午12時36分│1500元│張義雄販賣第二級犯罪││││許以其持用之0000000000號行││毒品，累犯，處有期徒││││動電話與被告持用之00000000││刑參年捌月，未扣案門││││87號行動電話聯繫後，前往嘉││號0000000000號行動電││││義市○○街全家便利超商前向││話壹支（含SIM卡壹張││││被告購買甲基安非他命。││）沒收之，如全部或一││││││部不能沒收時，追徵其││││││價額；未扣案販賣毒品││││││所得新臺幣壹仟伍佰元││││││沒收之，於全部或一部││││││不能沒收時，追徵其價││││││額。│├─┼───┼─────────────┼─────┼──────────┤│5│ 王誌章 │106年11月7日下午12時36分│1000元│張義雄販賣第二級犯罪│││(販賣│許以其持用之0000000000號行││毒品，累犯，處有期徒│││對象檢│動電話與被告持用之00000000││刑參年捌月，未扣案門│││察官業│87號行動電話聯繫後，前往嘉││號0000000000號行動電│││已當庭│義市○○街全家便利超商前向││話壹支（含SIM卡壹張│││更正僅│被告購買甲基安非他命。││）沒收之，如全部或一│││王誌章│││部不能沒收時，追徵其│││一人)│││價額；未扣案販賣毒品││││││所得新臺幣壹仟元沒收││││││之，於全部或一部不能││││││沒收時，追徵其價額。│└─┴───┴─────────────┴─────┴──────────┘