裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院94年上訴字第1301號刑事判決
裁判日期：民國94年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1301號上訴人即被告甲○○
（現於國防部臺南監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第917號中華民國94年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第1400號，併辦案號：同署94年度毒偵字第920號），提起上訴，本院適用簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之含海洛因之注射針筒貳支及含海洛因之塑膠藥鏟壹支，均沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑拾月。
扣案含海洛因之注射針筒貳支及含海洛因之塑膠藥鏟壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送強制戒治，於90年11月8日強制戒治期滿而釋放（起訴書誤為91年4月30日強制戒治期滿），由臺灣屏東地方法院檢察署（起訴書誤載為臺灣高雄地方法院檢察署）檢察官於91年
4月30日，以91年度戒毒偵字第104號不起訴處分確定。詎仍不知檢點，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年4月16日起至94年4月2日止（不含公權力拘束時間），連續在屏東縣屏東市○○路○○○巷○○弄○○號其友人 洪振賜 住處及其他地點，以將第一級毒品海洛因粉末摻入香菸後吸食，或將第一級毒品海洛因粉末置入注射針筒加水稀釋後，持注射針筒施打左手背血管之方式施用海洛因，約每天施用
2次。其又另行基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之概括犯意，自93年4月16日起至94年4月2日止（不含公權力拘束時間），連續在屏東縣屏東市○○路○○○巷○○弄○○號其友人洪振賜住處及其他地點，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃管內，在玻璃管下方點火燒烤，吸食第二級毒品甲基安非他命遇熱時產生之煙氣之方式施用第二級毒品甲基安非他命多次，約每數天施用1次。嗣於㈠93年4月17日22時20分許，經警察在屏東縣屏東市○○路○○○巷○○弄○○號搜索時查獲（其於警詢中冒用「 袁瑞嶺 」應訊之偽造文書部分，由檢察官另行偵辦）。㈡94年4月2日13時30分，在屏東縣屏東市○○路○○○號前為警查獲，並扣得其所有含有第一級毒品海洛因之注射針筒2支及含有第一級毒品海洛因之塑膠藥鏟1支。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、上述事實，業經上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦白承認，而被告先後2次經警採尿送驗結果，均呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可資佐證（見93毒偵1400號卷第20頁、94毒偵920號卷第34頁）。此外，並有注射針筒2支及塑膠藥鏟1支扣案可佐，而該針筒及鏟管經本院囑託高醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均有海洛因陽性反應，有該院檢驗報告單可參（見本院卷第50至52頁），足見被告之自白與事實相符，可以採信。又被告曾於88年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送強制戒治，於90年11月8日強制戒治期滿而釋放，由臺灣屏東地方法院檢察署於91年4月30日，以91年度戒毒偵字第104號不起訴處分確定之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、台灣屏東地方法院檢察署91年度戒毒偵字第104號不起訴處分書在卷可供參考，被告前既曾因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應依法論罪科刑。
二、被告雖主張其本件犯罪係92年間即行開始，故應為臺灣高雄地方法院94年度訴緝字第66號確定判決（94年6月7日判決，94年7月1日確定）效力所及。惟該確定判決所認定之犯罪時間係被告於91年9月23日下午3時許施用第一級毒品海洛因1次，另於91年9月26日凌晨1時50分許回溯72小時施用第二級毒品甲基安非他命1次，有該判決書可參（見本院卷第19頁），顯見其於該案審理中並未陳述有連續施用第一、二級毒品之事實；再者，本件被告在原審於94年4月21日及94年5月12日審理中，均供稱係自93年4月16日開始施用第一、二級毒品（見原審卷第63頁、81頁），其後於94年6月14日審理時始改稱自92年間開始施用，顯見其事後所稱係自92年間開始施用之目的，在於能與上述確定判決所認定之犯罪事實成立連續犯，而獲得免訴判決。故本院認定本件被告係自93年4月16日起開始施用第一、二級毒品，與前述確定判決所認定之犯罪時間係91年9月間，已有1年6月左右之差距，時間相隔甚久，自難認係基於概括犯意，而成立連續犯。
三、查海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用。核被告所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第2項施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後施用海洛因、甲基安非他命多次之行為，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，均應以一罪論，並均加重其刑。被告於93年4月16日施用海洛因及甲基安非他命以外之犯行，雖未經檢察官起訴，惟與起訴部分，均分別具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併為審理。其所犯上述二罪，犯意各別，行為互異，應予分別論罪，合併處罰。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟原判決認定被告係92年間，即開始施用第一、二級毒品，與事實不符；且扣案之注射針筒2支及塑膠鏟管1支均含有海洛因成分，已如前述，原審未依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，自有不當。被告上訴意旨認其本件犯罪行為，應為前述確定判決效力所及，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既有上述不當之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告經執行強制戒治後仍未戒除毒癮、施用毒品之期間及次數、施用毒品嚴重危害其個人身心健康及犯罪後坦認犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之含第一級毒品注射針筒2支及塑膠藥鏟1支，因該注射針筒及鏟管均與其上所含海洛因無從析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國94年10月31日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國94年10月31日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。