裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1187號刑事判決
裁判日期：民國94年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1187號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1017號中華民國94年7月15日第一審判決（起訴及移送本院併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第428、5933、7205號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。扣案之海洛因參小包（合計淨重零點柒貳公克，空包裝重零點柒肆公克）、沾有海洛因殘渣之夾鏈袋壹只（編號307號）、注射針筒貳支、鏟管參支，均沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案沾有甲基安非他命之夾鏈袋參只（編號46、305、306號），均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年捌月。
扣案之海洛因參小包（合計淨重零點柒貳公克，空包裝重零點柒肆公克）、沾有海洛因殘渣之夾鏈袋壹只（編號307號）、注射針筒貳支、鏟管參支、沾有甲基安非他命之夾鏈袋參只（編號46、305、306號），均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國88年間，因違反毒品危害防制條例及竊盜案件，經台灣高雄地方法院各判處有期徒刑6月確定在案，嗣經裁定應執行有期徒刑10月，甫於90年2月28日縮短刑期執行完畢。又曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以88年度毒聲字第8505號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院以88年度毒聲字第9101號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於戒治期間表現良好，經台灣高雄地方法院以89年度毒聲字第3264號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於89年12月7日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，而由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國89年12月20日，以89年度戒毒偵字第1400號不起訴處分確定。詎猶不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內：
（一）復基於施用第一級毒品之概括犯意，先於93年11月16日凌晨2、3時許，在高雄市○○區○○○路○○巷○○號友人呂勝明住處，以將海洛因摻入香煙內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於93年11月9日上午某時及同年月16日凌晨
2、3時許，在上址，以將甲基安非他命置入玻璃球內燃燒產生煙霧吸食之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命2次，嗣於93年11月16日上午6時50分許，經警持搜索票前往上址搜索查獲，始悉上情。
（二）甲○○復基於同一施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先於94年6月23日下午2時23分許回溯24小時內之某時，在不詳地點，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因1次，繼之於94年8月22日晚上7、8時許，在高雄市旗津區海水浴場公共廁所內，以將海洛因置於針筒內皮下注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於同一施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，先後於94年6月23日下午2時23分許回溯24小時內之某時及94年8月23日下午3時40分許回溯24小時內之某時，在不詳處所，以不詳方法，施用第二級毒品甲基安非他命各1次，嗣先後㈠於94年6月23日下午1時許，在高雄市○○區○○○路復興巷口，因毒品案件通緝為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因3小包（合計淨重0.72公克，空包裝重0.74公克）；㈡於94年8月23日下午1時許，經警持搜索票至甲○○位於高雄市○○區○○○路○○○號4樓住處執行搜索時查獲，並扣得第一級毒品海洛因2小包（合計淨重0.22公克，空包裝重0.76公克）、沾有第一級毒品海洛因殘渣之注射針筒2支、鏟管3支、夾鏈袋1只（編號307號）、沾有第二級毒品甲基安非他命殘渣之夾鏈袋3只（編號46、305、306號）等物。
二、案經高雄市政府警察局、高雄市政府警察局鼓山分局、內政部警政署高雄港務警察局分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、被告甲○○未於本院審理時到庭，惟查上開事實欄編號（一）及編號（二）關於在94年8月22日晚上7、8時許施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告於原審審理時（編號一部分）及警詢及偵查中（編號二部分）供承不諱，而被告先後3次為警查獲時所採集之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均呈嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院93年12月6日編號00000000號、94年7月
4日編號0000000號、94年9月5日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告暨高雄市政府警察局刑警大隊七分隊偵辦毒品尿液採證代碼對照表、高雄市政府警察局鼓山分局94年查獲毒品案件嫌疑人尿液代碼─姓名對照登記表、高雄港務警察局刑事課偵辦煙毒（麻藥）嫌疑人尿液採證代碼對照表各1紙在卷可稽（見94年毒偵字第428號卷第13、14頁、94年毒偵字第5364號卷第31、32頁、94年毒偵字第7205號卷第
3頁、內政部警政署高雄港務警察局卷第13頁）。又按人體投與海洛因後，迅速水解轉變為嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑，排出體外，50%以上於8小時內，自尿中排出，90%於24小時內，自尿中排出，採樣應於投與嗎啡24小時內進行為宜；而甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿液中排出，其尿液內甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非他命份量、個人體質、檢測儀器之精密有關，通常採尿液是否呈陽性反應，應以投與後24小時所採為宜，此分別經行政院衛生署藥物食品檢驗局以（80）藥檢壹字第056954號及
（80）藥檢壹字第044942號函釋明確。此外，被告第2次被查獲扣案之粉末3小包（合計淨重0.72公克，空包裝重0.74公克），及第3次被查獲扣案之粉末2小包（合計淨重0.22公克，空包裝重0.76公克），經送法務部調查局鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，另被告第3次被查獲扣案之沾有粉末之夾鏈袋1只（編號307號）、注射針筒2支及鏟管3支，及沾有晶體之夾鏈袋3只（編號46、305、306號），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，分別呈現海洛因及甲基安非他命陽性反應，亦有該院94年10月11日編號0000-000、44、47、45號及9410-46、305、306號檢驗報告各1紙在卷可稽，是被告之自白與事實相符，事證明確，被告有上揭連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。又被告於87年10月29日，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以88年度毒聲字第8505號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院以88年度毒聲字第9101號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於戒治期間表現良好，經台灣高雄地方法院以89年度毒聲字第3264號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於89年12月7日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，而由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國89年12月20日，以89年度戒毒偵字第1400號不起訴處分確定，此有上開不起訴處分書、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院法務部在監在押資料表在卷足憑。被告因施用毒品案件，前經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，自應依法論科。
二、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款及第2款所稱之第一、二級毒品，不得持有、施用。核被告施用海洛因及甲基安非他命之行為，係犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及第二級毒品罪。
被告持有海洛因及甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係出於概括之犯意為之，均應依連續犯之規定，各以一罪論，並均加重其刑。又被告以上所犯二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。又被告曾於88年間，因違反毒品危害防制條例及竊盜案件，經台灣高雄地方法院各判處有期徒刑6月確定在案，嗣經裁定應執行有期徒刑10月，甫於90年2月28日縮短刑期執行完畢，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑，並依刑法第70條規定，遞加重之。又檢察官雖未就上開事實欄編號（二）之犯行（即移送併案審理部分）起訴，惟此部分犯行與起訴事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理，併此敘明。
三、原審予以論科，固非無見，惟上開事實欄編號（二）被告施用第一、二級毒品部分，為起訴效力所及，原審未及審酌，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決未及審酌併案部分不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治，為不起訴處分確定後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用第一、二級毒品犯行，顯見其無戒毒悔改之意，惟念施用毒品乃自戕行為，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承部分犯行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。被告前開第
2次被查獲扣案之粉末3小包（合計淨重0.72公克，空包裝重0.74公克）及第3次被查獲扣案之粉末2小包（合計淨重
0.22公克，空包裝重0.76公克），確係第一級毒品海洛因，如前所述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之。又沾有粉末殘渣之夾鏈袋1只（編號30
7號）、注射針筒2支及鏟管3支、沾有晶體殘渣之夾鏈袋
3只（編號46、305、306號），因其上殘留之粉末及晶體，分別為海洛因及甲基安非他命，亦如前述，且該夾鏈袋、注射針筒及鏟管與其上殘留之海洛因或甲基安非他命，均無法剝離，應全部視同毒品，併依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗所耗用之毒品既已滅失，自毋庸諭知沒收銷燬。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條、第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國94年10月31日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴。
中華民國94年10月31日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。