臺灣高等法院91年度上字第448號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上字第448號民事判決

裁判日期：民國94年05月10日

裁判案由：給付價金

臺灣高等法院民事判決91年度上字第448號上訴人丙○○
乙○○共同訴訟代理人 鄭斌濟 律師被上訴人光鎂建設企業有限公司法定代理人 陳進興 訴訟代理人 羅正展 律師輔佐人甲○○當事人間給付價金事件，上訴人對於中華民國90年10月11日臺灣臺北地方法院89年度訴字第5065號第一審判決提起上訴，本院於94年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命㈠上訴人連帶給付超過新台幣壹拾貳萬捌仟壹佰貳拾參元本息部分；㈡上訴人各將所有坐落台北市○○區○○段1小段497地號土地應有部分移轉登記予被上訴人各逾1萬分之535部分；㈢上訴人應自民國89年3月24日起至移轉登記上開土地應有部分各1萬分之648之日止，按日連帶給付被上訴人新台幣叁仟柒佰伍拾肆元部分；㈣上訴人應各將所有建號6978，建物門牌台北市○○區○○街○○巷○○號3樓之2露台面積13.4平方公尺應有部分二分之一，分別移轉登記與被上訴人部分；與假執行之宣告(命上訴人給付上開新台幣壹拾貳萬捌仟壹佰貳拾參元本息部分之假執行宣告除外)，併訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔千分之二六，由上訴人負擔千分之六四一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條定有明文。準此，公司法人之人格並非一經解散即為消滅，必待清算終結，該解散公司之法人人格始歸消滅。查被上訴人公司解散後，尚未進行清算程序乙節，有臺灣臺北地方法院91年2月1日北院錦民科日字第1034號函文影本一紙附卷可稽（見本院90年上字第1175號卷第125頁），足證被上訴人公司之法人人格尚未消滅；而被上訴人公司登記之執行業務股東為陳進興，亦有台北市政府建設局公司登記證明書影本一紙在卷足憑(見本院卷㈡第112頁)，是其以陳進興為法定代理人，對上訴人提起本件給付價金等訴訟，依法具有當事人能力，至為灼明。
二、又按「當事人適格，乃指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，祇須原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。」(最高法院85年度台上字第1054號裁判要旨參照)。本件上訴人主張被上訴人公司已遭解散而不存在，竟以解散前之公司名稱提起本件訴訟，其當事人不適格云云，委無可採。應認被上訴人提起本件訴訟並無當事人適格欠缺之問題，核先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：上訴人丙○○、乙○○二人於民國84年8月8日與伊簽訂合作興建房屋合約（下稱系爭合約），約定由上訴人二人提供其等所有坐落台北市○○區○○段1小段497地號應有部分各1萬分之995（土地合併前為同段1小段509地號）、面積123平方公尺土地(下稱系爭土地)，由伊投資興建八層大樓(下稱系爭大樓)，雙方按上訴人所提供之土地可建房屋之面積各分取百分之五十；嗣系爭大樓於87年4月30日核發使用執照，並進行申請水電設施裝設、建物複丈及建物第一次總登記後，伊隨即於同年6月17日將上訴人依約應分得之台北市○○區○○街○○巷○○號、同巷13號2樓之2、同巷13號3樓之2等建物登記在上訴人二人名義下，各持分二分之一。詎上訴人竟未依約返還伊所給付之合建保證金新台幣(下同)60萬元及伊代墊之契稅5萬6123元、代書費3萬2000元，並積欠其等依約應分擔之變更設計費4萬元未付，合計應給付伊72萬8123元。又上訴人依約應於系爭大樓工程於八樓頂板結構完成時，將伊應分得之土地持分各移轉1萬分之648予伊所有，而系爭大樓早已完工，上訴人竟一再拖延，伊乃委請律師於89年3月15日以書面函催，限上訴人於文到後7日內將上開土地持分過戶所需書類交付代書並用印以便辦理，惟上訴人迄未履行，則依約上訴人應按日賠償伊3754元(即依被上訴人可分得房屋總工程造價千分之一計算)違約金至上開土地持分移轉登記之日止。另依系爭合約附件之3樓建物平面圖所示，紅色圈內建物及陽台由上訴人分得，陽台外之露台所有權屬伊所有，惟伊誤將面積13.4平方公尺露台部分登記為上訴人二人共有，應有部分各二分之一，上訴人依約自應將上開露台所有權移轉登記予伊所有，爰依系爭合約之約定及不當得利之法律關係求為命㈠上訴人應連帶給付被上訴人72萬8123元及自89年3月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人應各將所有坐落台北市○○區○○段1小段497地號土地應有部分各1萬分之648分別移轉登記予被上訴人。㈢上訴人應自89年3月24日起至移轉登記前項土地應有部分之日止，按日連帶給付被上訴人3754元。
㈣上訴人應各將所有建號6978，建物門牌台北市○○區○○街○○巷○○號3樓之2露台面積13.4平方公尺應有部分二分之一，分別移轉登記與被上訴人之判決。
二、上訴人則以：系爭合約約定所建築之面積，由兩造各分得二分之一，上訴人應分得一至四樓房屋，惟被上訴人僅將一、
二、三樓建物分給上訴人，依據中華民國建築技術學會鑑定結果，其中一樓面積雖多分2.445坪，二、三樓建物面積少分得26.004坪，顯然違約；且被上訴人取得兩造所簽訂系爭合約後，竟暗中轉手於被上訴人公司法定代理人配偶甲○○經營之金昌建設有限公司(下稱金昌公司)，復未將上訴人分得之建物進行室內隔間，其中地面層中間安裝一處消防栓，影響房屋之格局及使用規劃，亦有違背系爭合約之約定，系爭合約即應終止，被上訴人所交付之保證金60萬元由上訴人沒入，被上訴人自不得要求返還。又上訴人依約應各移轉被上訴人所有之土地持分為1萬分之535，並非1萬分之648，上訴人亦一再表明願意各移轉1萬分之535之土地持分予被上訴人，惟被上訴人堅持請求上訴人各移轉土地持分1萬分之
648，致上訴人迄今仍未移轉土地持分予被上訴人所有，此係可歸責於被上訴人之事由，並非上訴人違約，被上訴人自不得請求上訴人給付按日以3754元計算之違約金。再者，系爭合約係被上訴人趁上訴人丙○○人在國外，另上訴人乙○○不識字，而將其已印製完成之合約書慫恿上訴人丙○○之子傅子綸偕同乙○○在系爭合約書上簽字，其中合建條件不利於上訴人之處甚多，諸如一般建築費用應包括設計費用在內，惟系爭合約竟約定由上訴人負擔設計費用96萬元，上訴人迫於無奈，已陸續支付92萬元，應認業已付足，被上訴人於本件請求上訴人給付其餘之4萬元設計費用，顯不合理。
此外，被上訴人迄今仍未將上訴人分得之房屋、車位點交予上訴人使用收益，已逾期長達6年9個月，上訴人因此受有房屋、車位相當於租金之損失分別多達648萬元及243萬元；且上開合建土地自合建時起，每年均由上訴人繳付地價稅2萬6213.80元，迄今已近十年，合計繳付地價稅50餘萬元，仍無法使用分得之地上房屋；而上訴人所舉上開所受損失之金額，均得與被上訴人於本件請求給付之保證金60萬元、設計費4萬元、契稅5萬6123元、代書費3萬2000元及違約金之範圍內主張抵銷，故被上訴人請求均無理由等語置辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查被上訴人主張上訴人丙○○、乙○○二人於84年8月8日與被上訴人簽訂系爭合約，約定由上訴人提供其所有系爭土地與被上訴人合建系爭大樓，該大樓已於87年4月30日取得使用執照，被上訴人並於87年6月17日將系爭大樓之門牌號碼：台北市○○區○○街○○巷○○號、13號2樓之2、13號3樓之2等三戶建物辦理第一次產權登記予上訴人二人名下，持分各二分之一；而上訴人迄未移轉系爭土地持分1萬分之648予被上訴人所有，且僅給付設計費92萬元，至今仍未返還保證金60萬元，及給付被上訴人代墊之契稅5萬6123元、代書費3萬2000元等情，業據其提出系爭合約、土地所有權狀、使用執照、建物所有權狀、契稅單、代書收據等影本為證（見原審卷第8頁至39頁），並為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真正。惟上訴人否認應給付被上訴人延未移轉土地持分之違約金，及應返還被上訴人保證金與給付設計費、契稅、代書費之義務，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭執點厥為：㈠上訴人依系爭合約應分得之建物面積為何？上訴人是否有應返還建物面積予被上訴人所有之情事？㈡上訴人應移轉予被上訴人之土地持分為何？㈢被上訴人得否向上訴人請求給付延未移轉土地持分之違約金？㈣被上訴人得否向上訴人請求返還保證金、設計費及代墊之契稅、代書費？茲分述如下：
㈠上訴人依系爭合約應分得之建物面積為何，上訴人是否有應返還建物面積予被上訴人所有之情事：
被上訴人主張：系爭合約係約定以「容積面積」作為分配合建房屋之比例，並非以「樓地板面積」比例分配，且因上訴人參與合建，致依修正後之建築法規規定，系爭大樓之地面層必須增加一座太平梯及加寬公共通道，故約定因此所增加之面積應由上訴人負擔。依系爭合約後附設計圖紅色部分所示，上訴人分得之房屋為地面一樓、二樓及三樓（因上訴人認為四樓之「四」字不吉祥，改在二樓取得較大面積之房屋），每樓層房屋面積依系爭合約書後附設計式計算結果，上訴人提供之123平方公尺土地，可建房屋面積為492平方公尺，合建8層房屋，每層房屋面積為61.5平方公尺，上訴人分得二分之一，應為246平方公尺(計算式：61.5×4＝246)，惟上訴人實際分得建物面積為：一層57.86平方公尺、二層
145.08平方公尺、三層64.29平方公尺，合計267.23平方公尺，可知伊已依約分配房屋於上訴人，上訴人並多取房屋面積，並無短少分配上訴人之情事；至上訴人主張以其等參與合建後之樓地板面積，減去合建前之樓地板面積後之二分之一面積，作為其等可分得之房屋面積，顯然違反系爭合約之真意及關於上訴人應負擔參與合建所須增設一座太平梯及加寬公共通道面積之約定等語。上訴人則辯稱：伊等參與合建前，被上訴人建造執照已設計地面層有二部太平梯，而伊等參與合建後，地面層仍為二部太平梯，並未因伊等加入合建而在地面層增加一座太平梯；且伊等參與合建後，因建築技術規則修改，梯廳已不須計入容積面積，故系爭大樓之可建面積並未因伊等加入合建而受影響，被上訴人令伊等負擔虛擬之「增加太平梯及加寬公共通道面積」，致伊等分得建物面積短少等語。經查：
⒈系爭合約第3條約定：「本約房屋由雙方按甲方（即上訴人
，下同）所提供之土地可建房屋之面積各分取百分之五十，其分配方法為自地面層往上起算至其總坪數達到應受分配之百分之五十面積為止歸甲方，其餘房屋悉歸乙方（即被上訴人，下同），但因甲方參與合建之原因，致依修正後之建築法規規定其地面層必須增加壹座太平梯及加寬公共通道，其因此所增面積（實際所增面積如新設計圖及設計式所示），應由甲方負擔。分配與甲方之地點及其面積如設計圖紅色部分所示」等語，關於上開約定條文所稱之「可建房屋面積」究指容積面積或樓地板面積，兩造各執一詞，經本院送請中華民國建築技術學會(下稱技術學會)鑑定結果，據覆稱：
「可建房屋之面積」依一般建築開發商業同業之常規，係指所有因甲方所提供之土地在本合建案中，所可以產生之可建面積均屬之，該面積並不僅止於可建容積率所計算之面積或建造執照上所登載之可建建築面積或可建樓地板面積，而是所有地政事務所可以保存登記之產權面積均包括在內，該面積包括：⒈建築師依建築法規計算建築面積或樓地板面積，加總成該建物之總樓地板面積。⒉．．．本案之使用執照總樓地板面積為3975.79平方公尺，經由地政事務所之保存登記後，得本案建物之登記產權面積為4098.24平方公尺」等語(見外放鑑定報告書第4頁至5頁)，可知系爭合約第3條所謂「可建房屋面積」，應係指所有地政機關可以列入保存登記之總產權面積，並非被上訴人所指之容積面積。
⒉又查，依系爭合約第3條但書約定：「因甲方參與合建之原
因，致依修正後之建築法規規定其地面層必須增加壹座太平梯及加寬公共通道，其因此所增面積，應由甲方負擔」之文義觀之，上訴人應負擔參與合建所增加之面積，係限於因其提供合建土地之結果，致依修正後之建築法規規定，系爭大樓之地面層必須增加一座太平梯及加寬公共通道所增加之面積；申言之，倘非因上訴人參與合建而依建築法規所須增加之太平梯及公共通道面積，即無由上訴人負擔之理。依建築技術規則第95條第1項第3款規定，當層樓地板面積超過240平方公尺者，必須設置二座樓梯。上訴人參與合建時，被上訴人與其他地主已取得83年建字第349號建造執照(下稱系爭建照)，該建造執照僅設計一座太平梯通達地面以上各樓層，另設有一座僅由一樓通至二樓之樓梯；嗣因上訴人參與合建，重新變更設計結果，即設計有二座太平梯通達地面各層，並取得87年使字第136號使用執照(下稱系爭使照)等情，有系爭使用執照、建造執照等影本各一件及台北市政府工務局92年8月25日北市工建字第09253263900號函文一紙在卷足稽(依序見原審卷第49頁、第50頁、本院卷㈡第20頁)。
被上訴人主張上訴人參與合建後，系爭大樓之各層樓地板面積已超過240平方公尺之情，為上訴人所不爭執，堪信為實在，可見系爭大樓確實因上訴人參與合建，致依建築法規規定而增設一座二樓以上通達各層之樓梯，倘有因此增加面積，自應由上訴人負擔。
⒊至於加寬公共通道部分是否因上訴人參與合建而依建築法規
所必須加寬乙節，據技術學會鑑定分析稱：公共通道於系爭使照圖說中在地面層共有二處，一處位於地面層右側，在系爭建照圖說中，原設計為120公分寬，使照圖說中加寬為160公分，其原因係因被上訴人將公共通道兩側之房間均變更開門方向使其面對通道，如此一來，依據建築技術規則之規定，對於單側有居室之通道，改為兩側有居室之通道，其寬度之規定，應為160公分以上，此項公共通道變更與上訴人之參與合建無必然關聯性。又使照圖說中第二處公共通道係位於左側電梯間至騎樓之間，在建照圖說中並無該通道，電梯與騎樓之間係由原有120公分寬之右側通道共用，也就是說，在建照圖中僅設計一處公共通道，嗣使照圖說將公共通道增為二處，而新增之左側公共通道就法規之要求而言，梯間內之通道僅需120公分寬即可，而使照為200公分寬，依據當時建築技術規則之規定，亦不需在同一建築物之地面層中分別設置兩個公共通道等語(見外放鑑定報告書第6頁至7頁)，可見公共通道之加寬及增設均非依當時建築法規所必須甚明。參以被上訴人亦自承：加寬公共通道不是建築法規定，而是上訴人同意負擔加寬面積等語(見本院卷㈠第235頁)，益徵使照圖說之變更設計加寬公共通道部分，確非因建築法規之規定所必須，顯與上訴人參與合建無必然之關係。此外，被上訴人復未能證明除系爭合約之約定外，上訴人有同意無條件負擔加寬公共通道所增面積之情事，則不論加寬公共通道是否因此增加面積，致影響可建面積，依系爭合約約定，均不應由上訴人負擔，要無庸疑。
⒋再查，上訴人參與合建後，建築技術規則於85年6月修正，
依修正後之建築技術規則第162條規定：「增加梯廳之淨深度如不小於200公分時，可以獲得與陽台面積並計，在當層樓地板面積百分之十五範圍內，可免計入當層容積樓地板面積之優待」等語，則上訴人參與合建而變更設計之結果，因上開建築技術規則之修正，非但未讓使用執照之太平梯面積增加，反而因得扣除梯廳面積，而使得實際計入之樓梯間、電梯間及公共通道之容積較83年取得系爭建造執照之樓梯間、電梯間及公共通道之容積為少，此觀技術學會鑑定報告書所列「建照及使照各樓層太平梯電梯及一樓公共走道面積計算表」甚明(見外放鑑定報告書第15頁)。可見系爭合約簽訂時，兩造預期會增加多負擔之樓梯間、電梯間及公共通道之負擔，並無增加，則依約分配上訴人可建房屋面積百分之五十時，自無庸扣除太平梯及公共通道之增設面積，始稱公允，並符合系爭合約約定之真意。被上訴人雖主張系爭合約第3條已約定上訴人應分配房屋之地點及面積均如該合約後附之設計式及設計圖紅色部分所示，而該設計式已扣除上訴人應分擔之梯間及公共通道面積；該設計式及設計圖與系爭合約間均有騎縫章，可見該設計式所計算上訴人應分得之建物面積係兩造所約定之分配方式，上訴人不能反悔云云。惟縱令被上訴人所稱系爭合約後附之設計式、設計圖與該合約本文間均有騎縫章，為系爭合約內容一部分之情屬實，惟上開附於系爭合約之設計式、設計圖竟將應分配予上訴人之房屋面積扣除通道面積、梯間增設面積，顯與系爭合約第3條文字約定之分配原則不符；且系爭合約後附設計式計算之數據、程式繁複，誠非職司專業之建築師、代書業務之上訴人所能理解，自無從知悉該設計式、設計圖所計算之分配面積與系爭合約第3條文字約定之分配方式不符，則上訴人信賴系爭合約第3條文字所約定之分配方式與被上訴人簽訂合建契約之結果，倘認系爭合約後附設計式計算之面積即為上訴人依約所應分得之建物面積，不啻曲解上訴人訂約之真意，且與公平正義有違。可知被上訴人主張依系爭合約後附設計式扣除梯間、公共通道面積而計算上訴人應分得之建物面積云云，洵無可取。是上訴人主張被上訴人所移轉分配之房屋面積有短少等語，並非無據。
⒌被上訴人雖主張：上開鑑定報告書第15頁之「建照及使照各
樓層太平梯電梯及一樓公共走道面積計算表」，係將系爭建照之梯廳面積加入太平梯及公共通道中合併計算，如果要比較系爭建照與優惠後之系爭使照面積，應該要剔除梯廳的部分等語。經本院命鑑定人 蘇義明 、 陳文 建築師將系爭建照各樓層之梯廳面積獨立於太平梯、樓梯面積列出計算表(見本院卷㈣第12頁)比較結果：系爭使用執照太平梯、電梯面積合計152.04平方公尺，較系爭建造執照樓梯、太平梯面積合計120.55平方公尺多31.49平方公尺；惟系爭建造執照之梯廳、太平梯及公共通道計入容積面積仍多於系爭使照依修正後建築技術規則所須計入之容積面積，是整體觀之，並未因上訴人參與合建而影響系爭建造執照之可建面積。上開建築技術規則第162條之修正，原係對兩造均為有利之修正，且實務上該所增加之面積已依地政機關規定之共同使用面積，在產權上以公共設施面積分配給地面層以上之所有住戶分別持有，亦無需再由上訴人個別承擔，此觀技術學會鑑定意見甚明(見外放鑑定報告書第7頁)。何況被上訴人以上訴人參與合建必須變更設計為由，已於系爭合約第2條約定由上訴人負擔變更設計費、規費及結構計算費等合計96萬元，上訴人並交付92萬元予被上訴人之情，為被上訴人所不爭執，益徵因上訴人參與合建、變更設計而得享受上開建築技術規則第162條修改之優惠，應由含上訴人在內之全體地主享有，是被上訴人主張應將系爭建造執照之梯廳面積剔除予以比較結果，仍難為被上訴人有利之認定。
⒍依技術學會鑑定結果，系爭大樓之地面層產權總樓地板面積
為3468.47平方公尺〈計算式見外放鑑定報告書附件(十)22〉，以上訴人提供參與合建之系爭土地面積123平方公尺，占全部合建土地面積618平方公尺之比例0.199，計算上訴人提供系爭土地之可建房屋面積為690.22平方公尺(計算式：
3468.47×0.199＝690.22)，則上訴人依系爭合約第3條約定分得之地面層總產權面積應為345.11(計算式：690.22×1/2＝345.11)。而被上訴人實際分配予上訴人之地上產權面積為：一樓57.86平方公尺、二樓145.08平方公尺、三樓64.29平方公尺，合計為267.23平方公尺，此有建物所有權狀影本三紙在卷可佐，並為被上訴人所不爭執，是上訴人主張被上訴人移轉其等分得房屋面積有短少之情，即屬有據。依系爭大樓一樓總產權面積扣除Ｂ1停車位面積及一樓昇降機所占面積為500.27平方公尺〈詳外放鑑定報告書附件(十三)表最右邊上半段計算式〉，以上訴人提供系爭土地面積123平方公尺占合建基地面積618平方公尺之比例0.199分配，則上訴人於一樓房屋應分得之面積為49.775平方公尺(計算式：
500.27×0.199×1/2＝49.775)，而被上訴人實際移轉上訴人所有之一樓產權面積為57.86平方公尺，即較上訴人應分得之一樓產權面積49.775平方公尺多分8.085平方公尺(即
2.445坪)，應予退回被上訴人；上開多分之一樓面積退回後，上訴人實際分得之一、二、三樓產權面積即為259.145平方公尺，是上訴人於二、三樓合計應分得而尚不足之產權面積為85.965平方公尺(即26.004坪，計算式：345.11-259.145＝85.965)，此有上開技術學會鑑定報告書在卷可佐(見外放鑑定報告書第10頁、本院卷㈢第146頁至147頁)。則扣除一樓多移轉予上訴人之面積8.085平方公尺，仍不足77.88平方公尺，可見被上訴人移轉予上訴人二、三樓房屋面積較其依約應移轉之面積顯有不足甚明。被上訴人雖抗辯稱：各戶之陽台、露台應該要歸屬各戶來分擔，上開技術學會鑑定結果將產生某住戶之陽台、露台分配到其他住戶之情形，故該鑑定報告不可採云云；惟據鑑定人即上開技術學會建築師蘇義明到庭鑑定稱：「鑑定報告係就丙○○、乙○○目前分配到的面積來做分析。在建築師設計時可透過設計調和室內坪數與陽台坪數的差距問題」等語(見本院卷㈣第4頁)，是被上訴人此部分主張亦不可取。
⒎綜上，被上訴人目前移轉上訴人之房屋面積，較其依約應移
轉上訴人之面積仍有不足，是被上訴人主張其多移轉三樓露台面積13.4平方公尺予上訴人，而請求上訴人返還云云，洵無可取，不應准許。
㈡上訴人應移轉予被上訴人之土地持分為何：
被上訴人主張上訴人依系爭合約約定應各移轉被上訴人之土地持分為1萬分之648，上訴人則抗辯其等應各移轉被上訴人之土地持分僅1萬分之535。經查：
⒈系爭合約第4條約定：「雙方就大樓基地產權之持分依各方
分得之建物所占整棟大樓面積比例計算；但地下層建物面積於核算土地持分時減半計算」。上訴人依系爭合約應分得之建物面積除一、二、三樓產權面積外，尚包含地下層停車位之建物面積，此觀系爭合約第3條之約定自明。系爭合約第3條第4項關於地下層建物之分配方式係約定：「地下兩層均興建上、下兩層機械式停車場。地下第二層所設停車位全歸乙方(即被上訴人)。地下一層所設停車位歸地主分配，甲方(即上訴人)可得分配之車位數依其提供之土地面積與全部合建之土地面積比例計算分取貳分之壹。」，而上訴人之輔佐人甲○○自承系爭大樓地下一層停車位空間共規劃26個等語(見本院卷㈢第164頁)，依上訴人提供系爭土地面積123平方公尺占合建基地面積618平方公尺之比例0.199計算，則上訴人得分配之車位數應為2.59個(計算式：26×0.199×1/2＝2.59)。倘以上訴人分得3個停車位之地下建物情形下，加計其應分得之一、二、三樓地面層總產權面積為基準，依系爭合約第4條約定，計算被上訴人應受移轉之土地持分，方式如下：
⑴上訴人應分得之建物面積為399.05平方公尺〈計算式：①
一樓75.84平方公尺(即建物面積57.86+地下車位面積17.98)。②二樓163.06平方公尺(即建物面積145.08+地下車位面積17.98)。③三樓82.27平方公尺(即建物面積64.29+地下車位面積17.98)。④應補之面積77.88平方公尺(即應分得之面積345.11-已分得之面積267.23＝77.88)，①+②+③+④＝399.05〉。
⑵依系爭合約第4條約定，核算土地持分時，地下層建物面
積應減半計算之結果，上訴人核算土地持分之應分得建物面積為372.08平方公尺(計算式：①一樓66.85平方公尺(即建物面積57.86+地下層計算面積17.98/2＝66.85)。②二樓154.07平方公尺(即建物面積145.08+地下層計算面積17.98/2＝154.07)。③三樓73.28平方公尺(即建物面積64.29+地下層計算面積17.98/2＝73.28)。④應補之面積77.88平方公尺(即應分得之面積345.11-已分得之面積
267.23＝77.88)，①+②+③+④＝372.08〉。⑶上訴人應分得建物所分配之土地持分為1萬分之919(即上
訴人建物面積占整棟大樓面積之比例，計算式：372.08÷4047.765＝0.0919)。
⑷上訴人每人分得建物所分配之土地持分各為1萬分之460(計算式：919/10000÷2＝460/10000)。
⑸上訴人每人應各移轉被上訴人之土地持分為1萬分之535(計算式：995/00000-000/10000＝535/10000)。
⒉又查，比對被上訴人主張其應受移轉1萬分之648土地持分之
計算方法，核與上開計算方式相同，此觀被上訴人提出之土地持分計算表(見原審卷第40頁)甚明。二者計算結果不同之原因，在於被上訴人認上訴人應分得之一、二、三樓地面層產權面積即為上訴人目前受移轉之房屋面積，故以上訴人受移轉之房屋面積合計267.23平方公尺為地上層建物面積，而未加計應補建物面積77.88平方公尺，並將地下層建物面積以2個車位面積計算，致計算上訴人每人應移轉被上訴人之土地持分各為1萬分之648。惟上訴人依系爭合約第3條約定應分得之地面層總產權面積應為345.11平方公尺，已如前述，且經送請技術學會鑑定結果，亦認被上訴人所提出上開土地持分計算表引用之面積數據與地政事務所產權登記之面積多有不同，計算結果不正確，應以上訴人主張各移轉土地持分1萬分之535為可採(見外放鑑定報告書第21頁)。從而，被上訴人主張上訴人應各移轉土地持分1萬分之648云云，委無可取；上訴人抗辯應各移轉被上訴人之土地持分為1萬分之535，洵屬可信。從而，被上訴人請求上訴人每人各移轉之土地持分於1萬分之535範圍內，即有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
㈢被上訴人得否向上訴人請求給付延未移轉土地持分之違約金：
被上訴人主張：依系爭合約第10條約定，上訴人應於系爭大樓工程於8樓頂板結構完成時，將伊應分得之土地持分，於伊通知後提供一切證件，交付予伊或伊指定之代書 黃廷揚 ，辦理移轉登記；而系爭大樓早已完工，並於87年6月17日辦妥上訴人應分得建物之保存登記，惟上訴人依約應各別移轉登記予伊土地持分1萬分之648，屢經伊多次催辦，均一再拖延，伊乃委請律師於89年3月15日以書面函催，限上訴人於文到後7日內將土地過戶所需書類交付黃代書並用印以便辦理，然迄今仍未履約，上訴人自應依系爭合約約定，自89年3月24日起至移轉土地持分之日止，按日依伊可分得房屋總工程造價1000分之1(即每日3754元)計算之違約金賠償伊等。上訴人則辯稱：伊等一再表示願意各移轉被上訴人系爭土地持分1萬分之535，且早已將系爭土地所有權狀交付被上訴人；惟被上訴人請求伊等各移轉系爭土地持分1萬分之648，超過伊等應各移轉之土地持分多達1萬分之113，以致兩造發生爭執而迄未移轉，故系爭土地持分未移轉予被上訴人係可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人不得向伊等請求未移轉持分之違約金等語。經查：
⒈系爭合約第10條約定：「本大樓工程完成至地下樓頂板結構
時，甲方應授權乙方辦理本約合建土地之產權合併，並於八樓頂板結構完成時將乙方應分得之土地持分移轉登記予乙方或其指定之第三人，甲方須依乙方之通知交付一切證件與乙方或其指定之代書辦理。甲方每延誤壹日，則依乙方可分得房屋總工程造價千分之壹，賠償乙方。」，準此，上訴人於系爭大樓8樓頂板結構完成時，所負有移轉被上訴人之土地持分內容，係被上訴人依系爭合約約定所應分得之土地持分；而給付之方式，係依被上訴人之通知交付一切證件予被上訴人指定之代書辦理。查被上訴人依約得請求上訴人各移轉之土地持分為1萬分之535，並非其所主張之1萬分之648，已如前述；而被上訴人於89年3月15日以台北中正壹(92)郵局存證信函第54號(見原審卷第42頁至46頁)通知上訴人於文到7日內提供土地過戶所需書類並用印時，固未具體表明請求上訴人移轉土地持分之比例，惟依上訴人於同年3月22日以台北43郵局存證信函第473號存證信函覆稱：「覆台端民國89年3月15日函台端所稱．．．，且本人亦應提供所有不動產座落台北市○○區○○段1小段497地號土地『總面積618平方公尺，持分1萬分之1288』予台端，亦經本人向台端求證無誤」(見原審卷第73頁)之內容觀之，可見被上訴人當時通知上訴人二人移轉之土地持分合計為1萬分之1288(即上訴人每人移轉1萬分之644)，並非通知上訴人每人應各移轉土地持分1萬分之535，即難謂係依債務本旨之通知。是上訴人縱未依被上訴人上開通知將移轉土地所需證件交付被上訴人指定之代書並用印，亦難認有何延誤情事。
⒉又查，上訴人於上開473號存證信函即表明依其等當時分得
房屋所保留之土地持分，較其等依系爭合約應保留之土地為少，進而主張被上訴人應就其要求多分得之土地持分以金錢補償上訴人，顯見上訴人當時已就被上訴人主張應分得之土地持分有所爭執。參以被上訴人提起本件訴訟係主張上訴人應各移轉之土地持分為1萬分之648；而上訴人始終抗辯被上訴人請求移轉之土地持分與系爭合約之約定不符，並向本院一再表明願意各移轉土地持分1萬分之535予被上訴人等語(見本院卷㈢第163頁、本院卷㈣第35頁)，足證上訴人抗辯係因被上訴人請求移轉之土地持分與系爭合約約定應移轉之土地持分不符，致迄未移轉土地持分予被上訴人之情，洵非無據。揆諸前開說明，自難認上訴人有何違約不移轉土地持分予被上訴人之情事。是被上訴人請求上訴人給付自89年3月24日起至移轉土地持分之日止，按日以3754元計算之違約金云云，委無足採，不應准許。
㈣被上訴人得否向上訴人請求返還保證金、設計費及代墊之契稅、代書費：
被上訴人主張：伊曾給付上訴人合建保證金60萬元，上訴人依約應於伊完成系爭大樓結構體工程、拆除鷹架時全額返還，而系爭大樓早已完工，並取得使用執照，惟上訴人迄未返還保證金；又上訴人就其依約應負擔之96萬元變更設計費僅給付92萬元，尚有4萬元未付，復未給付伊代墊之契稅5萬6123元及代書費3萬2000元，合計上訴人尚有72萬8123元未付等語。上訴人則辯稱：被上訴人於系爭合約簽訂後，將該合約暗中轉讓金昌公司；又未依約將系爭大樓一至四樓建物分給上訴人，而僅分給上訴人一、二、三樓建物，其中一樓面積雖多分2.445坪，惟二、三樓建物面積少分得26.004坪，且迄未交屋，顯然故意違約；再者，被上訴人復未依約將其移轉上訴人之建物進行室內隔間，其中地面層中間竟安裝一處消防栓，影響房屋之格局及使用規劃，亦有違約；茲上訴人以被上訴人違約為由，表明沒收上開保證金，被上訴人自不得請求返還。何況被上訴人移轉分配伊之建物面積短少，復未點交房屋、車位予上訴人，致上訴人自合建以來仍繳付地價稅合計50餘萬元，仍無法使用分得之地上房屋，受有相當於租金之損害高達891萬元，伊自得以被上訴人應負擔之損害賠償債務於上訴人本件請求金錢給付範圍內主張抵銷等語。經查：
⒈⑴關於保證金60萬元部分：
系爭合約第6條約定：「乙方為保證確實履行合建義務，願給付甲方保證金60萬元，其給付期限為：簽約時給付30萬元，變更設計取得建照時給付30萬元。前項保證金，甲方應於乙方完成結構工程，拆除鷹架時全額返還。」，第16條約定：「本約簽訂後，如乙方故意違約，應任由甲方沒收保證金及地上物」。申言之，被上訴人所交付上開60萬元保證金，係作為其履行合建義務之擔保，故被上訴人完成系爭大樓結構體工程、拆除鷹架，而無故意違約情事時，上訴人始負有返還上開保證金之義務，自不待言。查系爭大樓已建造完成，並於87年4月30日取得使用執照之事實，固為上訴人所不爭執；惟被上訴人實際移轉分配上訴人之房屋面積較系爭合約約定之應分配面積短少，其中一樓面積雖多分2.445坪，惟二、三樓建物面積少分得26.
004坪之情，已如前述，顯然違反系爭合約之約定，上訴人主張沒收保證金，即屬有據。是被上訴人請求返還60萬元保證金，要無理由，不應准許。至於上訴人主張被上訴人將系爭合約轉讓金昌公司，又未依約交屋，並將其移轉上訴人之建物進行室內隔間，其中地面層中間安裝一處消防栓，影響房屋之格局及使用規劃，亦有違約云云，不論是否屬實，均與論斷被上訴人違約而應由上訴人沒收保證金之結果無礙，自無庸再予審究。
⑵關於未付之設計費4萬元部分：
系爭合約第2條約定：「乙方與鄰地497等7地號土地所有人前經簽訂合建契約在案。茲甲方為參與同大樓合建，乙方須為變更設計，重新請照。甲方茲為減輕乙方損失，願分擔其變更設計費、規費及結構計算費等合計96萬元，於大樓開工後3個月內給，其餘費用仍由乙方負擔。」，而上訴人實際上僅給付92萬元予被上訴人之情，業據上訴人於原審自承在卷(見原審卷第206頁至207頁)，雖上訴人同時抗辯：被上訴人同意其僅付92萬元即可云云，嗣於本院復改稱：伊已依約給付被上訴人變更設計費96萬元云云(見本院卷㈣第32頁)，惟均為被上訴人所否認，上訴人就此部分復未能舉證以實其說，自難採信。堪認被上訴人主張上訴人尚有設計費4萬元未給付之事實為真正。從而，被上訴人請求上訴人給付4萬元設計費，即屬有據。
⑶關於契稅5萬6123元及代書費3萬2000元部分：
系爭合約第11條約定：「本大樓興建完成辦理建物產權第一次總登記及土地合併分割移轉登記等手續，甲乙雙方均同意委由乙方或其指定之代書辦理，所需費用如規費、印花稅等依雙方各自所持比例各自負擔」。查被上訴人就其移轉上訴人之建物及地下停車空間，共支出契稅5萬6123元及代書費3萬2000元之情，為上訴人所不爭執，並有契稅繳款書十紙及收據一紙等影本在卷可參，堪信為實在。
而依契稅條例第4條規定，上訴人就其所受移轉登記建物部分，為契稅之納稅義務人，並依約負有按其分得比例負擔產權移轉所需代書費之義務，是被上訴人請求上訴人給付其墊付之契稅5萬6123元及代書費3萬2000元，為有理由。
⒉又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。查被上訴人實際移轉分配上訴人之房屋面積較系爭合約約定之應分配面積固有短少，惟上訴人因此依約得向被上訴人請求之給付係移轉不足之房屋面積，該項給付與被上訴人上開請求上訴人給付設計費、契稅及代書費等金錢給付之種類不同，上訴人自不得主張以被上訴人應負之房屋面積移轉債務與其上開金錢給付債務抵銷。至於上訴人抗辯被上訴人迄未點交其分得之房屋，應賠償伊未能使用該房屋、車位所受相當於租金之損害，亦得以此被上訴人應負之損害賠償債務與伊上開金錢給付債務抵銷等語，惟查：系爭合約除於第13條約定：「本大樓興建完成後，乙方通知甲方交屋日起壹拾日內，甲方應前來協同交屋；逾期視同交屋完成，乙方不負保管及修繕維護之責。」等語外，並無任何關於交屋日期之約定，是上訴人主張被上訴人應於系爭大樓完成並取得使用執照10日內，將伊分得之房屋點交給伊接管云云，尚屬不能證明。上訴人既未能證明被上訴人應點交房屋之確切日期，則其主張被上訴人應負遲延點交房屋之損害賠償，自難信人信服。上訴人此部分抵銷抗辯，自無足取。何況上訴人於原審僅泛稱被上訴人應賠償150萬元，而主張抵銷，且明確表示不提反訴等語，此有各該筆錄在卷可佐(見原審卷第110頁、第141頁)，並未提出上開150萬元損害之證明；嗣於本院言詞辯論時，甚至表明僅就其於94年1月26日提出全辯論意旨狀所主張之事實及法律關係為辯論等語(見本院卷㈣第105頁)；而遍查該全辯論意旨狀，除上訴人主張其遭受損害之金額外，並未提出損害之證明及關於抵銷抗辯之主張，可知上訴人於言詞辯論時即有捨棄抵銷抗辯之意思。本院審酌上訴人就其主張之損害賠償並非不得於另案作更完整之主張及請求，因認此部分亦無庸審究。
⒊從而，被上訴人請求上訴人給付其未付之設計費4萬元、代
墊之契稅5萬6123元及代書費3萬2000元等合計12萬8123元，為有理由，應予准許。
五.綜上所述，被上訴人依據系爭契約之法律關係，請求上訴人
連帶給付12萬8123元及自催告期限屆滿之翌日即89年3月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及上訴人應分別將所有坐落台北市○○區○○段1小段497地號土地應有部分各1萬分之535移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。逾此部分之請求(即請求上訴人應連帶給付60萬元本息及自89年3月24日起至移轉登記土地應有部分之日止，按日以3754元計算違約金，與上訴人應分別將所有坐落台北市○○區○○段1小段497地號土地應有部分各再移轉登記1萬分之113予被上訴人，暨上訴人應各將所有建號6978，建物門牌台北市○○區○○街○○巷○○號3樓之2露台面積13.4平方公尺應有部分二分之一，分別移轉登記與被上訴人部分)，即無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，判命上訴人給付，核無違誤；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。上開應予准許判決中，關於命上訴人應移轉被上訴人土地持分部分，其性質係屬命上訴人為一定意思表示，此項意思表示於判決確定時即視為上訴人業已為上開同意之意思表示，原無待於法院之強制執行程序即可達其目的，此觀土地登記規則第26條第4款規定及最高法院49年度台上字第1225號判例意旨自明，原審就此部分為准、免假執行之宣告，即有未合，自應由本院將此部分假執行之宣告予以廢棄。至於上開不應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條但書、第85條第1項本文、第2項，判決如主文。
中華民國94年5月10日
民事第十一庭審判長法官阮富枝
法官林麗玲法官吳麗惠正本係照原本作成。
合併上訴利益逾新台幣150萬元者，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年5月11日
書記官陶美玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。