裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2158號刑事判決
裁判日期：民國95年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2158號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第281號中華民國95年7月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第6049號、95年度毒偵字第106號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點參貳公克、空包裝重零點壹伍公克）及摻有第一級毒品海洛因之香菸貳支均沒收銷燬之；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點參貳公克、空包裝重零點壹伍公克）及摻有第一級毒品海洛因之香菸貳支均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前曾於民國94年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年7月6日執行完畢釋放後，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於同年月9日，以94年度毒偵字第2740號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於前揭觀察勒戒處分執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年11月25日21時40分許，在臺76線路旁（南投縣草屯鎮境內），以將海洛因摻入香菸中再以火點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年11月23日夜間某時，在其當時位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號居所，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器中再以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於94年11月25日22時20分許，在臺76線西向24.5公里處（彰化縣員林鎮轄），其因違規超速為警盤查，旋為警在其駕駛之車牌號碼0000-00自小客車內查獲其所有之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重0.32公克、空包裝重0.15公克）及摻有第一級毒品海洛因之香菸二支（一支已點燃使用過，另一支則尚未使用）。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第三警察隊報請及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於上開施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命各一次之事實坦承不諱；且被告為警查獲後採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS）檢驗結果，其尿液中嗎啡及甲基安非他命均呈陽性反應，此有國道公路警察局第三警察隊採集犯罪嫌疑人尿液編號與真實姓名對照認證表及詮昕科技股份有限公司94年12月6日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見偵字第106號卷第7-8頁）；復有被告所有之第一級毒品海洛因1包（淨重0.32公克、空包裝重0.15公克）及摻有第1級毒品海洛因之香菸二支（1支已點燃使用過，另
1支則未使用）扣案可佐。而上開毒品一包，經送請法務部調查局鑑定結果，確定係第一級毒品海洛因無誤；另香菸二支，經送請詮昕科技股份有限公司鑑定，亦確認內含有第一級毒品海洛因成分，上開各情有法務部調查局及詮昕科技股份有限公司分別出具之鑑定通知書一份、藥物檢驗報告二份等在卷可憑（見原審卷第23、37、38頁），被告自白核與事實相符。又被告前於94年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年7月6日執行完畢釋放後，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於同年月9日，以94年度毒偵字第2740號為不起訴處分確定等情，有上開不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可據。被告顯係於受觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之罪，依同條例第23條第2項規定，應依法追訴。綜上所述，本件被告犯罪事證明確，其犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。被告於施用前後持有第1級毒品海洛因，暨於施用前持有第2級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又查，被告行為後，刑法第51條業經總統於94年2月2日以總統華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」；修正後刑法第51條第
5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。經比較新舊法結果，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較有利，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。
三、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按調查局鑑定毒品海洛因時雖對外包裝另予秤重，然實際上包裝袋內仍有海洛因之殘留，有該局93年3月19日調科壹字第09300113060號函可參。原判決就扣押之海洛因一包諭知沒收銷燬，僅記載「淨重0.32公克」，而未就有海洛因殘留之外包裝（空包裝重0.15公克）並諭知沒收銷燬，容有未洽。另被告僅施用海洛因一次，且自警詢、偵查、原審以至本院審理時均坦承有施用海洛因之犯行，而其於本案被查獲後，已於94年12月5日起受僱於他人擔任貨車司機之工作，有其雇主於95年9月15日所出具之在職證明書一份在卷可稽。按，施用毒品戒絕不易，實務上再犯率甚高，欲戒絕毒品之誘惑，除需有戒毒之決心與毅力外，另方面亦需改變以往使之沾染毒品之環境，本件被告一再表明其有戒毒之決心，且現與祖父母同住，又有正當工作，漸回歸社會正常生活，期盼本院能予體察，給予重新做人機會。本院以被告未曾因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，且短期自由刑本有諸多流弊，被告既有戒毒決心，且能謀求正當工作，遠離用毒環境，回歸正常社會生活，並與其祖父母同住，親情之支持與感化應更能堅定被告戒毒之信念（其祖父母於準備程序及審理時均到庭旁聽，足見對被告甚為關心），在此主、客觀對被告戒毒均有幫助之情況下，本院認就被告施用第一級毒品部分，不宜量處有期徒刑七月，使被告入監服刑，而中輟其戒毒之念，因而認為原審就被告施用第一級毒品部分量刑時，未能充分審酌上情，量處被告有期徒刑七月，亦有未當。被告上訴意旨以原審就施用第一級毒品部分量刑過重，為有理由。原判決就被告施用第一級毒品部分既有前述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告施用第一級毒品部分撤銷改判；又因被告施用第一級毒品部分經本院改判為有期徒刑六月（如後述），與被告施用第二級毒品部分，依修正前刑法第四十一條第一項前段、第二項規定均即可諭知易科罰金折算之標準，從而原審關於被告施用第二級毒品部分未及宣告諭知易科罰金折算之標準，亦有未洽，應一併撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、施用毒品係自戕身心，及前述本院撤銷理由，暨被告坦承施用毒品等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑並定其應執行之刑，及就宣告刑、執行刑均諭知易科罰金折算之標準。查，刑法第四十一條亦經修正，於95年7月1日施行，修正後之該條規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」。修正前之該條規定則為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」。就該條第二項部分言，刑法施行法第三條之一第三項已明文規定其適用新舊法之標準為：「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」。另就第一項易科罰金折算之標準言：被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪除，而刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新台幣一千元、二千元、三千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要。本件之折算標準，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，是依刑法第二條第一項前段之規定，應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知以銀元三百元折算一日為易科罰金之折算標準。再扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重0.32公克、空包裝重0.15公克），其海洛因及有海洛因殘留、難以析離之外包，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；另扣案之摻有第一級毒品海洛因之香菸2支（1支已點燃使用過，另1支則未使用），因所摻雜之第一級毒品海洛因，業因與香菸內菸草混合，難以析離，亦均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
四、至公訴人另指稱被告自94年7月6日前開觀察勒戒執行完畢釋放後某日起，至94年11月25日21時40分許該次施用前止，期間另有多次施用第一級毒品海洛因之犯行云云。按公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以其於偵查中陳稱自93年11月左右開始施用第一級毒品海洛因等語為據。然查，被告上開自93年11月間起施用海洛因之犯行，業因於上揭觀察勒戒處分執行完畢釋放後，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，已如前述，且被告於偵查中並未自承於公訴人所指之上開期間另有施用海洛因之犯行，公訴人認被告業已自白，顯有誤會；再被告於本院審理中，亦始終堅稱自上揭觀察勒戒處分執行完畢釋放後，僅於94年11月25日21時40分許施用一次等語，而被告於公訴人所指之上開期間，復無任何尿液檢驗報告，可供本院查核，是被告既未自白曾於公訴人所指之上開期間施用海洛因，且無相關證據足以證明被告確有公訴人所指之犯行，尚不能證明被告有此部分犯行，惟因公訴人認被告所涉此部分與上開業經論罪科刑部分間具有95年7月1日修正施行前刑法第56條之連續犯（現行刑法已刪除連續犯之規定）之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條、（修正前）第四十一條第一項前段、第二項、（修正前）第五十一條第五款，刑法施行法第三條之一第三項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年10月12日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官江德千上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國95年10月13日
Ａ【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。