裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年聲再字第251號刑事裁定
裁判日期：民國89年10月19日
裁判案由：貪污治罪條例聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定八十九年度聲再字第二五一號
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院八十八年度上訴字第一三二號中華民國八十八年四月六日確定判決（臺灣台中地方法院八十七年度訴字第一四六六號、臺灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第七八一六號）聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：按「原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。」及「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、或輕於原判決所認罪名之判決者。」均得聲請再審，為刑事訴訟法第四百二十條第一項第四款、第六款定有明文，本件依據最高法院刑二庭、刑十庭、刑八庭、刑十一庭、刑六庭之最近見解，認對於受公務機關委託承辦公務之人，並不當然視同公務員，紛改變罪質為侵佔或背信罪，且同樣受公家機關委託代收稅款之台北商銀葉姓女職員貪污新台幣(下同)一百三十七萬元案，與聲請人情節相同，僅判刑二年六月；最高法院判決 潘建廷 圖利包商二百餘萬元案，亦改依背信罪處十月徒刑，緩刑三年，而聲請人僅侵佔燃料稅十二萬餘元，反而判刑十年二月，實有違行政程序法政府施行法律應符合比例原則、平等原則等之法理，另依釋字一四六號解釋意旨，聲請人於八十六年十月二日收到汽車燃料費十一部二十二筆款共十二萬二千九百四十元，於八十六年十二月三十日以台中四信中清分社名義補繳完畢，為期三月，是否已逾越台灣銀行之委託繳交期限，此項補交如尚未逾期聲請人即未犯法，原判決理由就此未在證據中查明、敘明，應有再審之原因，且本件聲請人抗辯「八萬元存放辦公室抽屜內」，如果屬實，將有法定減輕原因，原判決未經合法調查，應認有發現新事實、新證據之再審原因云云。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第四款所稱「原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判，已經確定裁判變更者」，係指該被變更之裁判，為原判決所憑者而言；如非原判決所憑之裁判，縱經以後之確定裁判變更，即與原判決無涉，更不得據變更之裁判對原判決聲請再審（八十三年度台抗字第二○五號判決參照），又刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見之新證據，係指事實審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因，又該條款所稱之確實新證據，亦係指該項證據之本體在客觀上可認為真實，不須經調查，即足以動搖原判決，使受判決人受有利之裁判者而言，如果證據之真偽尚待調查，即與確實證據之意義不符，自不能據為再審之理由（八十五年度台抗字第三四一號判決參照），另行政程序法所規範者，不包含司法機關之審判行為，此觀諸行政程序法第二條第三條之定義及適用範圍即明。而關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（七十五年度台上七○三三號判決參照）。
三、本件聲請人所憑聲請再審之理由，其所提出之判決均非原判決所憑之裁判，自與刑事訴訟法第四百二十條第一項第四款之情形有間；另其所謂發現之新證據，其中補交是否逾期尚須經調查，況依原審判決書第七頁第三行理由所述：「被告對於當日完成稅費款代收工作後，應將所收汽車燃料使用費款項附上傳票交給臺中四信中清分社總出納解繳公庫：：」已詳述依作業流程，聲請人應當日完成繳款於公庫之義務，難謂原審就此未予調查敘明，又聲請人所辯「八萬元存放辦公室抽屜」業經地方法院判決所不採，原審就地方法院此部分之認定亦未認為不妥，並認聲請人之妻 李惠英 向聲請人之姊夫 游祥記 借貸現款十萬三千元補繳費用屬實，足認原審就此並非未予調查。
四、綜上所述，本件再審並無理由，爰依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如
主文。中華民國八十九年十月十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官胡森田
法官趙春碧法官康應龍右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳明珠中華民國八十九年十月二十一日
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