裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上易字第1457號刑事判決
裁判日期：民國89年10月19日
裁判案由：背信
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上易字第一四五七號Ｇ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告丙○○右上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度易字第七五四號中華民國八十九年七月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一三一六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○與丙○○共同意圖為自己不法之利益，邀集乙○○合夥開設「永福通訊行」，先於民國（下同）八十六年二月十五日，在台南市○○路○段○○○號處，以開設通訊行為由，使乙○○交付新台幣（下同）十五萬元給丙○○，作為開設通訊行之資金。又於八十六年三月廿日，在前址，由甲○○以開發大哥大之鎖碼為由，要求乙○○再提供資金二十五萬元，乙○○乃於當日交付丙○○二十五萬元。復於八十六年三月底，在前址，甲○○又以進一批大哥大器材為由，尚須資金二十萬元，乙○○又交付丙○○該款項。嗣於八十六年六月十六日，在前址，甲○○向乙○○表示願以四十五萬元將其之股份買回，並約定迨錢付清後股份才全部歸甲○○所有，詎料甲○○竟八十六年八月十八日半夜將店中設備全搬走，致生損害於乙○○之利益。因認被告二人共同涉有背信罪嫌云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」；又「不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認」，最高法院五十二年度台上字第一三００號著有判例可參。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字八六號判例可資參照。末按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意違背任務之行為，自不負若何罪責（最高法院二十二年上字第三五三七號判例、三十年上字第一二一０號判例可資參照）。
三、公訴人認被告甲○○及丙○○涉有背信罪嫌，無非以告訴人乙○○之指訴及證人 蘇天立 、 蘇振明 證述上開通訊行內手機等商品係在被告夫婦一起離開後始不見，而該通訊行並無遭人侵入破壞之跡等情，為其所憑論據。
四、訊據被告甲○○對於與告訴人乙○○合夥經營通訊行，告訴人確有出資，且該行均未分紅，通訊行營業八個月後就關閉了之事實不諱，惟堅決否認有背信犯行，辯稱：告訴人投資的錢全拿去買貨，貨品都在店裡面，八十六年八月間，離開店，因為告訴人中途說不作了，要被告先籌十萬元還他，因無法籌出，告訴人留字「如果你想死就成全你」還有告訴人之簽名。因告訴人一直催伊，伊就離開了，離開時商品都留在店內等語。另被告丙○○固不否認與其夫甲○○有收受告訴人乙○○前開部分款項，惟堅決否認有何背信犯行，辯稱：其係受僱於通訊行，通訊行後來就沒做了，伊離開時店內貨品尚在等語。
五、經查：
(一)被告甲○○確有與告訴人合夥經營永福通訊行，被告於通訊行開始營業後，確實有進貨六十餘萬元之貨品，此有向啟登企業股份有限公司、台灣安捷訊股份有限公司等廠商、進貨時各該廠商出具之出貨單數紙存卷足按。足認被告甲○○確有將告訴人所投資之資金用於商行之營運，並無違背告訴人委任之犯行。
(二)告訴人自承其確曾張貼字條於被告家門，要被告與之聯絡，並於第四次張貼字條上書寫「永啊！你想死我就成全你．連留」等字樣，並有卷附告訴人親筆所寫之字條可稽，是被告辯稱：「伊之所以於八十六年八月後未再回該店內，係因遭到告訴人恐嚇」乙節，尚與常情無違，洵堪採信。
(三)證人蘇天立於偵查中具結證稱：「被告甲○○說要吃掉乙○○股份，退其股金後，渠等開會後，甲○○說要籌錢，渠等每天都去通訊行等消息，『過幾天』蘇振明通知渠等店內東西在未遭破壞侵入情況下均不見了」等語（詳八十八年度偵字第一三一六三號偵查卷第四十頁）。另證人蘇振明於偵查中亦證稱：「當天開完會『後幾天』的某日早上九時許，伊至通訊行開門時，發現櫃內手機均不見，即以電話通知蘇天立，再由蘇天立通知告訴人」等語；復於原審訊問時證稱：「當時被告和股東開會後走了就沒有再回來，當時並未帶任何東西離開」等語，足見被告和股東開會後離開時，被告二人並未攜帶任何物品，堪予認定。告訴人指訴被告二人連夜將貨品搬走一空，並無依據。
(四)告訴人乙○○陳稱伊與被告及蘇振明均有該店門之鑰匙，證人蘇振明亦證稱被告甲○○確有給伊鑰匙無誤，故該通訊行之門鎖鑰匙，並非僅被告二人所持有，仍有他人持有鑰匙，得自由進出店門，況目前鎖店林立，叫人開鎖至為方便，不一定要破壞門鎖。始得進入店內，因此尚難以被告持有店門之鑰匙，即謂店內物品被搬走一空，即係被告二人所為。
(五)另證人蘇振明於偵查中證稱「在被告二人離開通訊行出走後不久，第一次被告丙○○婆婆確實有前來通訊行，彼時東西尚未被搬走，第二次被告丙○○之父親等人有來搬冷氣電視」等情，核與證人即被告丙○○婆婆 蔡瑞蘭 於原審訊問時證稱「伊確曾於八十六年之中秋節過後至通訊行請求蘇振明返還出借之冰桶，當時尚有看見三箱通訊器材」等語，大致相符。是被告丙○○辯稱：伊之父親及婆婆均有去過該店看到東西均在等語，堪以憑採。
綜上所述，足認被告所辯自停止營業離開該通訊行後，店內貨品仍然存放在該店內乙節堪信為真正。雖證人蘇振明於八十八年十二月十四日偵訊時改稱：上開店內物品係在開完會之隔天不見等情，然證人此部分證詞係與其先前證述有關東西不見之發生時間及上開物證不符，要難採信。況店內物品據果若在開完會後之隔天不見，惟仍應有其他積極證據證明，始得認定係被告二人所為。
六、查被告二人與告訴人合夥經營通訊行後，購入相當多之手機等商品，營業所得尚未分給乙○○，嗣後被告未經辦理點交或清算，即因遭告訴人恐嚇而離去，置該通訊行於不顧，致店內貨品嗣後不知去向，被告固然未善盡善良管理人之注意義務，致生損害於合夥人蘇天立，惟仍無積極證據證明被告有違背其任務之行為以圖得自已或第三人不法之利益，或圖加損害於本人之意思，而故違背其任務之行為，依前揭判例意旨，尚難以背信罪相繩。況被告等自始均承認告訴人確有投資，被告甲○○並曾於八十七年六月十七日書立切結書，表明願於八十七年六月二十一日陸續清償借款，並簽發面額四十五萬元本票一紙，供告訴人擔保，縱未依約履行，亦僅為事後債務不履行問題；此外復查無其他積極事證，足認被告有背信犯行，尚不得僅憑告訴人之指訴及證人蘇振明、蘇天立之前揭證詞，遽認定被告等確有背信之犯行。被告犯罪尚屬不能證明，原審基此理由所為被告告甲○○、丙○○無罪之諭知。本院經核原判決認事用法，並無違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國八十九年十月十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官曾平杉右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官黃全忠中華民國八十九年十月二十三日