裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1386號刑事判決
裁判日期：民國96年07月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告甲○○指定辯護人 李靜蕙 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年訴字第2356號，中華民國96年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年偵字第16681號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知具有殺傷力之槍枝及子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，未經許可，不得持有，竟未經主管機關許可，於不詳時、地，取得如附表所示具有殺傷力之改造手槍及子彈而持有之。嗣甲○○於民國（下同）95年8月1日晚間8時25分許，在新竹市○○路○段○○○號醉八仙餐廳，為警實施緊急拘提，並經警執行附帶搜索，而於其停放在該餐廳停車場之車號0000－00號自用小客車後行李箱內，扣得甲○○所持有如附表所示之改造手槍3枝、制式子彈7發、改造子彈8發及不具殺傷力之子彈3顆。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本件證人 鄧國城 於警詢時之陳述，屬被告以外之人在審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之3之規定，惟檢察官、被告、辯護人就上開審判外之陳述，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌渠於陳述作成時之情況，核無違法取證之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，依上開規定，上開證人前述審判外之陳述，得為證據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告甲○○固不否認警方於其所有之自用小客車之後行李箱內查扣上開槍、彈之事實，惟矢口否認有何持有上開槍彈之犯行，辯稱：伊不知扣案槍彈係何人所放置，該槍彈並非伊所持有云云。經查：
㈠被告於95年8月1日為警實施緊急拘提，警方於翌日向檢察官
聲請核發拘票，獲准許，此有逕行拘提犯罪嫌疑人報告書（附於本院卷35頁、36頁，其上檢察官批示之時間為95年8月2日）及拘票（附於偵查卷第32頁）附卷可稽，警方於緊急拘提時執行附帶搜索，於被告所有並使用中之6222－ＨＦ號自用小客車之後行李箱扣得如附表所示槍、彈等情，為被告所是認，且據證人即執行拘提、搜索之警員 陳柏彰 及證人 林玉雯 、 陳明政 於原審審理中證述詳實（見原審卷第52頁至第58頁、第62頁至第65頁、第69頁），此外並有車籍作業系統－查詢認可資料、搜索、扣押筆錄、現場查獲照片等件在卷可憑（見偵查卷第68頁、第24頁至反面、第26頁至第28頁），又警方所扣得如附表所示之改造手槍及子彈，經鑑定均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局95年9月4日刑鑑字第0950116836號槍彈鑑定書一件附卷可稽（見偵查卷第70頁至第72頁）。
㈡被告固辯稱：其不知車後行李箱內之槍、彈何來，該槍彈並非其所持有云云，惟查：
⑴95年8月1日下午5時30分許，被告駕駛前開自用小客車搭
載女友林玉雯、友人陳明政行經國道三號高速公路接近竹東交流道時，因左前輪爆胎，由被告開啟後行李箱取出備胎更換，並駕駛該車前往新竹縣○○鄉○○路○段○○○號「泰順輪胎行」，要求該行人員將左前輪更換輪胎，再將備胎放回後行李箱，當時於該車後行李箱並未見扣案槍、彈，此為被告供承在卷，並據證人即「泰順輪胎行」負責人鄧國城於警詢中陳述明確（見偵查卷第102頁），復經證人林玉雯、陳明政於原審審理時證述屬實（見原審卷第62頁、第67頁至第68頁），堪認扣案槍、彈於被告等人前往泰順輪胎行更換輪胎時，並未放置於後行李箱內。
⑵其後，自更換輪胎完畢，被告駕駛上開車輛自泰順輪胎行
啟程，直至前往新竹市○○路○段○○○號醉八仙餐廳，將該車停放於餐廳停車場之期間內，上開車輛均由被告使用中，並未有其他人開啟後行李箱之情形，又嗣後警方拘提被告，並執行附帶搜索，而於被告面前開啟上開車輛後行李箱時，亦未發現該行李箱有遭人破壞開啟之跡象等情，均為被告所自承無訛，並經證人林玉雯於原審審理時結證綦詳（見原審卷第62頁），足見上開車輛自被告等人離開泰順輪胎行之後，直至為警查獲扣案槍、彈之時，均係在被告管領之中，而無遭他人破壞或開啟後行李箱而放置扣案槍、彈之可能，衡情亦殊無不詳姓名之他人擅自將槍彈放置於該後行李箱內之必要。
⑶此外，證人林玉雯雖於原審審理時證稱：其自95年7月22
日起至同年8月1日被告為警查獲時止，均與被告在一起，未見被告拿取扣案槍、彈，亦未見被告所有之前開車輛上放有扣案槍、彈等語，證人陳明政亦於原審審理時證稱：從95年8月1日下午4時許，其與被告及林玉雯自汽車旅館離開後，直到警方拘提被告之整個過程中，均未見被告拿出扣案槍、彈等語（均見原審96年1月25日審判筆錄）。
惟衡諸證人林玉雯與被告為男女朋友關係，被告並自承其與他人發生口角衝突，因擔心林玉雯安危，便偕同林玉雯避往花蓮租屋暫住等語，足認被告與林玉雯感情深厚、關係密切，而證人陳明政係與被告一同長大的好友，被告甚至容許陳明政前往其與林玉雯投宿之汽車旅館，相處時間長達9小時，而毫不避諱，此為被告供承在卷，顯見證人陳明政與被告交情匪淺，故證人林玉雯、陳明政所為前開未發現槍彈之證言是否可信，已堪質疑；況證人林玉雯與被告到達上開醉八仙餐廳後，曾因前往廁所而暫與被告分開，另證人陳明政與被告一同離開泰順輪胎行後，曾於前往竹東尋找陳明政友人取款之時，獨自一人下車暫時離開被告，此均為證人林玉雯、陳明政於原審審理時證述甚詳（見原審同上審理筆錄），此二名證人自離開泰順輪胎行後，既均非無時無刻與被告同行，而寸步不離，故無從確認被告是否有於其等離開之時，將扣案槍、彈放置於車後行李箱之情形，本屬常情，且被告趁隙將該等槍彈放置於後行李箱內，亦非毫不可能，從而，殊難以其等前開所證述未見被告持有本件槍、彈等語，遽為有利於被告之認定。又本件槍彈上並未遺留有被告指紋，並非難事，尚不得以未採獲任何指紋，而為被告有利之認定，亦不待言。
⑷至辯護人為被告辯護，謂刑事訴訟之附帶搜索，應該於被
告身手可及之處，本件警方搜索被告停放於停車場之後行李箱於法不合云云。當時尚無從知悉該後車箱內是否有違禁物品，亦即依當時之情形，尚不符合刑事訴訟法有關「附帶搜索」之規定。加以被告並未同意員警開啟車子之後行李箱，顯見被告當時並未以具體之意思表示同意警員陳柏彰搜索該後車箱，是以，本件應無刑事訴訟法第131條之1規定之「自願性同意搜索」之適用。惟桃園縣警察局與刑事警察局共同於95年7月28日接獲秘密證人檢舉，被告持有槍彈，30日該秘密證人又向警方報告，被告藏匿於花蓮市，桃園縣警察局承辦偵查員於31日簽奉該局刑警大隊擬於翌日報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，而該局偵三隊警員，自95年7月31日即至花蓮市跟蹤被告，自花蓮跟蹤至新竹市、竹東，再折返新竹市，於翌日（8月1日）20時25分許，在新竹市○○路○段○○○號即醉八鮮餐廳予以緊急拘提，此有桃園縣政府警察局96年5月10日桃警刑字第0960001052號函所附之本案偵辦過程、秘密證人筆錄、逕行拘提報告書及偵查 佐江偉誠 職務報告在卷可稽。警方是接獲證人檢舉謂，被告持有槍彈，且警方自95年7月31日起，即於花蓮市跟蹤被告，至翌日，始於新竹市拘提被告，並搜索被告所駕駛車輛，而查獲前述槍彈。刑事訴訟法第130條規定，司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。警方實施緊急拘提，得搜索被告使用之交通工具，此為法所明定，能否謂警方在餐廳內拘提被告，而在餐廳停車場搜索被告使用工具，係法所不許，此已值懷疑，縱認警方此舉有違刑事訴訟法第130條之規定，惟按，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，此為刑事訴訟法第158條之4所明定。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。準此，本件警方於餐廳對被告實施緊急拘提，並對停放在該餐廳停車場之被告使用交通工具搜索，因而查獲系爭槍彈，自得採為被告犯罪之證據。
㈢綜上所述，本件如附表所示之槍、彈係由被告所擁有且使用
管領中之車輛後行李箱內所扣得，又查無確據證明扣案槍、彈有遭他人栽贓、嫁禍之可能，自堪認定係被告於不詳時、地趁隙藏放於該後行李箱內，被告空言否認犯行，難認有據，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為，同時觸犯上開二項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可持有槍枝罪處斷。
三、原審審酌被告明知槍枝氾濫威脅社會治安甚鉅，竟擁槍自重，犯罪情節非輕，且犯後飾詞圖卸，態度不佳等一切情狀，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段，判決被告有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣十五萬元，並諭知罰金如易服勞役時，以新臺幣1,000元折算1日。另扣案如附表所載之槍支及驗餘子彈屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收，經核並無不合。
四、被告犯罪時間雖在96年4月24日之前，但其所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第8條之罪，不合中華民國96年減刑條例減刑之要件，故不予減刑，併此敘明。
五、被告提起上訴，否認犯罪，或指原審量刑過重云云。惟被告否認犯罪，並無可採，已如上述，而量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，原審量刑亦無失之於過重之情形，被告之上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國96年7月17日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭詩穎中華民國96年7月20日附錄本案論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬───────────────────┐│編號│扣案物品│送驗結果│││││├──┼───────────┼───────────────────┤│一│改造手槍一枝（獲案後槍│仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造│││枝管制編號：一一０二０│之槍枝，換裝土造金屬槍管、抓子鉤改造而│││二五四五０號）│成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用││││子彈，認具殺傷力。│├──┼───────────┼───────────────────┤│二│改造手槍一枝（獲案後槍│仿ＦＮ廠１９１０型半自動手槍製造之槍枝│││枝管制編號：一一０二０│，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，│││二五四五五號）│經檢視，雖欠缺抓子鉤，槍機未固定，惟不││││影響槍枝之擊發功能，仍可擊發適用子彈，││││認具殺傷力。│├──┼───────────┼───────────────────┤│三│改造手槍一枝（獲案後槍│仿ＦＮ廠１９１０型半自動手槍製造之槍枝│││枝管制編號：一一０二０│，換裝土造金屬槍管、抓子鉤改造而成之改│││二五四五六號）│造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，││││認具殺傷力。│├──┼───────────┼───────────────────┤│四│土造子彈六顆│直徑約８．９３ｍｍ金屬彈頭之土造子彈，│││（尚餘四顆）│採樣二顆試射，可擊發，認具殺傷力。│├──┼───────────┼───────────────────┤│五│制式子彈七顆│口徑７．６２ｍｍ制式子彈，認均具殺傷力│││（七顆均未試射）│。│├──┼───────────┼───────────────────┤│六│土造子彈一顆│直徑約８．９２ｍｍ金屬彈頭之土造子彈，│││（經試射用罄）│經實際試射，可擊發，認具殺傷力。│├──┼───────────┼───────────────────┤│七│土造子彈一顆│直徑約７．９１ｍｍ金屬彈頭之土造子彈，│││（經試射用罄）│經實際試射，可擊發，認具殺傷力。│└──┴───────────┴───────────────────┘