裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第132號刑事判決
裁判日期：民國97年04月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第132號上訴人即被告乙○○選任辯護人 黃淑真 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國96年11月15日第一審判決（民國96年度訴字第120號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國95年度偵字第10629號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣有已判刑確定之丙○○明知未經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍彈，竟仍基於持有手槍及子彈之犯意，於民國九十五年九月間某日，在彰化縣○○鎮○○路附近之夜市，因真實姓名年籍不詳、綽號「大豬木」之成年友人急需現金，乃以新臺幣（下同）十八萬元半買半週轉之方式，向「大豬木」購得捷克ＣＺ廠一００型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（含彈匣二個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑九ｍｍ制式子彈二十顆，並自斯時起置於其不知情女友乙○○位於彰化縣○○鎮○○路○○巷○○號之住所房間內，復於同年月間某日，將上開槍彈移置於臺中市○○○路○段○○號二樓其住所房間內，而未經許可持有之。嗣丙○○因乙○○不滿弟弟甲○○不賺錢養家，屢向其抱怨，二人乃共謀教訓甲○○，而乙○○亦知槍彈業經管制，不得持有，竟於同年十一月十八日八時許，與丙○○基於共同持有上開槍彈之犯意聯絡，由丙○○將裝有上開槍彈之藍色包包攜帶上車，丙○○即駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車，搭載乙○○自台中市返回乙○○位於彰化縣○○鎮○○路○○巷○○號之住所，丙○○並於下車時，將上開制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）插在腰際，另一彈匣及制式子彈二十顆，則置於車上藍色包包內未帶下車。丙○○與乙○○進入上址住所後，二人旋同至二樓甲○○之房間喚醒熟睡中之甲○○，復另行基於以脅迫使人行無義務之事之犯意聯絡，由丙○○自其腰際取出上開制式半自動手槍一支，脅迫甲○○必須聽其教訓並跪在乙○○面前道歉，甲○○因而心生畏懼，乃依指示跪在乙○○面前道歉而為無義務之事，迨丙○○、乙○○達成目的，丙○○即將上開槍枝放入乙○○所背皮包內。甲○○因不甘受脅迫，乃於渠母王 廖富 偕同居人 莊耀麟 返家時呼救報警處理，並將已上車準備離去之丙○○自駕駛座拉下，乙○○見狀，為阻止甲○○拉扯丙○○，遂持路邊磚塊敲打甲○○頭部，恰為莊耀麟撥開而僅造成擦傷（傷害部分未據告訴）。嗣警方據報於同日九時四十分許前來，甲○○即告知警方乙○○皮包內藏有槍支，警方遂當場在乙○○所背皮包內扣得上開捷克ＣＺ廠一００型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），復於丙○○車內，起獲口徑九ｍｍ制式子彈二十顆（因鑑驗試射十顆，僅餘十顆）及空彈匣一個，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、關於證據能力部分按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，則甲○○在檢察官偵查中之證述並無顯有不可信之情況，自得為證據，合先敘明。至原審辯護人雖陳稱甲○○所提房間照片無證據能力，然照片係依機械之方式斷留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，要非供述證據，殊無「傳聞證據排除法則」之適用。另本案其他卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告、辯護人，均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力皆無疑義，併予敘明。
乙、論罪科刑部分
一、訊據上訴人即被告乙○○，矢口否認有於95年11月18日當天，與丙○○共同持槍脅迫甲○○下跪道歉之犯行，辯稱當天其○○○鎮○○路家中後，就直接上三樓房間，事後聽到二樓有聲音才下樓，不知丙○○有攜帶槍支到二樓教訓甲○○並要甲○○下跪之情事，其到二樓時甲○○向其下跪道歉時，其也嚇了一跳，且事後也不知丙○○把槍放在其皮包內等語，然查：
（一）警方確實於九十五年十一月十八日九時四十分許，在彰化縣○○鎮○○路○○巷○○號屋外，當場自被告乙○○所背皮包內，查獲上開捷克ＣＺ廠一００型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），另於車牌號碼00－0000號自用小客車內，起獲制式子彈二十顆及空彈匣一個乙節，業經被告乙○○於偵、審時坦認在卷，核與丙○○證述上開槍枝係其放入被告乙○○皮包內等情相符，亦據證人即本案查獲員警 丁振先 、 鄭坤賀 於原審審理時結證屬實，並有前開扣案之制式半自動手槍一支（含彈匣二個，槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈二十顆（經送鑑後試射十顆，僅餘十顆）可資佐證。且該等扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、制式子彈試射法、電解腐蝕法鑑驗結果，認：(一)送鑑制式手槍（含彈匣二個）（槍枝管制編號0000000000號），係捷克ＣＺ廠製一００型口徑九ｍｍ之制式半自動手槍，槍號已磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具殺傷力；(二)子彈二十顆（試射十顆），均係口徑九ｍｍ制式子彈，皆具殺傷力等情，有該局九十五年十二月十二日刑鑑字第０九五０一七六四三二號槍彈鑑定書一件在卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第一０六二九號卷第六五頁）。
（二）被告乙○○於95年11月18日與丙○○共同持槍脅迫甲○○下跪道歉之犯行，已經甲○○在檢察官偵查中結證：「95年11月18日早上9時許，當時我在戶籍地的二樓睡覺，丙○○就是敲門找我，我開門之後，就說有事情請他等我睡醒之後再說，並回到床上半坐著，他因而不滿，他就以右手從腰部不知道何處拿出槍來指著我的頭，叫我一定要聽他講，不然要我一條腿或一條手，叫我自己選。之後我因為害怕，就坐在床上不敢亂動，之後他就數落我一頓，並說我沒有找工作，我對不起我姐姐，且叫我要跪在我姐姐面前道歉」，「我就按他的話做，就跪在我姐姐面前跟我姐姐道歉，當時我姐姐就在我的房間門口，她從一開始就在丙○○的身旁，並冷眼旁觀」，「之後丙○○就當著我的面叫我姐姐過去，當時乙○○把皮包背在身上，之後丙○○就叫她把皮包打開，並把槍放在乙○○的皮包，由乙○○背在身上」，「後來警察到了的時候，丙○○否認他有槍，是我跟警察說槍在乙○○的皮包內，警察才起出，該皮包乙○○從頭到尾都背著」（偵查卷第27、28頁）。
嗣甲○○復於原審審理時，作證結稱：九十五年十一月十八日上午九時許渠在二樓房間睡覺，聽到丙○○敲門才起床，丙○○從腰間拿出一把槍指著渠的頭，當時渠很害怕就坐在床上，這時 渠姐 姐站在房門看，雙手環抱胸前，冷眼旁觀，皮包背在身上，沒有出面阻止，丙○○說渠姐在外面賺錢很辛苦，渠不尊重她，就拿槍叫渠到姊姊面前跪下，渠很害怕，就走到姊姊面前跪下，當時乙○○雙手環抱胸前，表情很恐怖，看起來冷血無情，渠跪下道歉後，他們二人覺得目的達到了，丙○○就叫渠站起來，那時渠姊姊還是站在房門口繼續看，都沒有阻止，當時乙○○從頭到尾都背著皮包，丙○○把皮包拉鍊打開，直接把槍放在皮包內，乙○○並沒有把皮包拿下來；渠下跪之後，乙○○有打電話跟媽媽說替媽媽教訓兒子；之後乙○○就叫丙○○趕快走，渠就要拖延丙○○，假裝電腦壞掉，要丙○○幫忙修理，直到渠媽媽回來，渠就衝到樓下說他們有槍，乙○○、丙○○就要逃離，渠覺得受到很大侮辱，就從駕駛座把丙○○拉下來，乙○○看到這情形，就拿磚塊敲渠的後腦，但有被莊耀麟撥掉，警方到現場後，乙○○就裝作無事越走越遠，渠就告訴警察槍在皮包內，乙○○才停下等詞甚詳（見原審卷九十六年九月十二日審判筆錄第六至八頁）。稽之證人甲○○於偵查、審理時之證述，係經具結所為，如有虛偽不實，須受偽證罪之處罰，雖被告乙○○辯稱伊與證人甲○○自小感情不睦，惟被告乙○○與證人甲○○間頂多不常說話，並無深仇大怨，業據證人甲○○、證人即被告乙○○之母王 廖富證 陳在卷，倘被告乙○○未參與本案，伊二人又屬姊弟至親之關係，證人甲○○何須於偵訊、審理中多次堅指被告乙○○亦一同持槍脅迫證人甲○○下跪不移？豈有甘冒受偽證罪刑事追訴之風險，設詞構陷被告乙○○之可能？足見證人甲○○之上開證述，並非子虛，而可採信。參以證人王廖富亦在原審到庭具結證稱：「（案發當天乙○○是不是有打電話給你？說了何事？）有，我當時就保留不要講，她還要講出來，害自己。她說我幫你管教兒子，叫他跪下。」等情（見原審卷九十六年十月九日審判筆錄第十五頁），亦核與被告乙○○自承：當天早上甲○○向伊下跪道歉後， 伊有 打電話告訴媽媽甲○○下跪一事相符，以此相互勾稽，堪認被告丙○○、乙○○確有於九十五年十一月十八日，在被告乙○○上址住處共同持槍命甲○○下跪道歉無訛。
（三）已判刑確定之丙○○雖始終均供承僅其一人持槍要求甲○○聽其教訓並下跪，事後其將槍支放在被告乙○○皮包內，乙○○均不知情等語，然在檢察官偵查中，經隔離訊問結果，丙○○供稱其在甲○○家中二樓房間內持槍坐著教訓甲○○時，乙○○在三樓，教訓完後其想抽煙就上樓找乙○○拿包包取煙出來，順便把槍放入包包，且係其與乙○○聽到狗叫時，二人一起要下樓，才叫甲○○在樓梯間下跪，順便向乙○○道歉，而乙○○則供稱：「丙○○有到三樓我的房間拿光碟等物，我一直在三樓我的房間澆花，之後我聽到二樓有聲音，我下樓就看到甲○○跪在門口，這時候包包一直在我身上，之後丙○○說他想要抽煙，我就拿包包給他，之後丙○○叫我拿煙灰缸，拿完之後我就下樓，在我下樓之前，甲○○都是跪著。」經檢察官訊以：「丙○○有無到三樓去跟妳拿包包」時，乙○○答稱：「我是到二樓甲○○房間前，才拿包包給他的」（偵查卷第38頁、第39頁正反面）二人對於把槍放入乙○○皮包內之時間地點所供均不相符，且女用皮包內放置一把手槍，重量明顯不同，持有人豈有不知之理，由於丙○○與乙○○二人感情甚篤，且已論及婚嫁，則丙○○不願意被告乙○○受牢獄之災，而為其作有利之供詞，乃人情之常，則丙○○所為有利被告之證詞，顯係迴護之詞，不足採信。參以丙○○在原審供稱其到甲○○房間喚醒甲○○，並自腰際取出手槍，要甲○○跪在乙○○面前道歉，甲○○道歉後，即將槍支放入乙○○所背之皮包內（原審卷一第
127頁），足見被告與丙○○有共同持有槍彈之犯意。
（四）此外，復有照片二十幀附卷可稽，核與已判刑確定之丙○○自白其有持槍脅迫甲○○之情節相符，堪予採信；被告乙○○之辯解應係卸責之詞，要無足取。被告確有與丙○○共同持槍迫使甲○○下跪之犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪，同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第304條之強制罪，被告乙○○與丙○○二人間有犯意聯絡及行為分擔，係為共同正犯。被告一持有行為，同時觸犯上開持有手槍及持有子彈罪，為想像競合犯，應論以較重之未經許可持有手槍罪，被告所犯未經許可持有手槍罪與強制罪，二罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
由於被告乙○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之非法持有槍枝罪，其法定刑為五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金，觀諸被告乙○○前後持有該等扣案槍彈之時間非長，其惡性與犯罪情節較諸擁槍自重者有重大差異，對社會治安之危害較輕，本院衡以上情，認其犯罪情狀尚非無可憫恕，縱使科處最輕法定本刑猶嫌過重，在客觀上足以令人同情，爰依刑法第五十九條規定，就所犯持有槍枝罪，減輕其刑。被告乙○○本案強制罪部分之犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之減刑條件，應予減其宣告刑二分之一。至扣案之捷克ＣＺ廠一００型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（含彈匣二個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑九ｍｍ制式子彈十顆（扣案二十顆，送鑑後試射十顆），均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收之。另被告乙○○雖在原審聲請函查證人甲○○國中時期遭退學之記錄，以證明證人甲○○品行不佳，證言之證明力堪虞，惟前開事實與本案之待證事實無涉，應無函調之必要，併予敘明。
三、原審以被告罪證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第304條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51條第5款、第59條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，對之分別科處有期徒刑2年6月，併科罰金新台幣5萬元及有期徒刑6月減為有期徒刑3月，並定應執行有期徒刑2年8月，併科罰金新台幣5萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，扣案之捷克ＣＺ廠一００型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（含彈匣二個，槍枝管制編號0000000000）口徑九ｍｍ制式子彈10顆均係違禁物而宣告沒收，認事用法均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨否認有與丙○○共同持有槍彈之犯意聯絡，其係無辜的，為無理由，應予駁回。至被告之辯護人請求輕判，並請諭知緩刑，由於原審已依刑法第59條規定減輕其刑，而宣告刑逾二年，不符合宣告緩刑之要件，自不能諭知緩刑。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國97年4月29日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官吳進發上列正本證明與原本無異。
槍砲部份得上訴。
餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳曉青中華民國97年4月29日附錄槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。