裁判字號：臺灣高等法院97年勞上字第26號民事判決
裁判日期：民國97年12月30日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決97年度勞上字第26號上訴人即附帶被上訴人甲○○訴訟代理人 魏千峯 律師
林俊宏 律師被上訴人即附帶上訴人台北市攝錄影業職業工會法定代理人乙○○訴訟代理人 蔡岳泰 律師
陳柏廷 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國97年2月25日臺灣臺北地方法院96年度勞訴字第9號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於民國97年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於甲○○上訴部分，由甲○○負擔；關於台北市攝錄影業職業工會附帶上訴部分，由台北市攝錄影業職業工會負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）起訴主張：伊自民國（下同）93年8月23日起受雇於被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人），擔任總幹事，月薪新台幣（以下同）40,500元，但被上訴人於94年7月1日未經伊同意，自94年7月起至95年9月減薪每月4,500元。又被上訴人於95年9月20日第10屆第11次理監事會議提案將兩造間之僱傭契約（以下稱系爭契約）由不定期改為1年1聘之定期契約，如伊不接受即予以資遣，經理事會以「贊成者不舉手」方式表決通過，違反勞動基準法第9條第1項規定，伊不同意變更系爭契約，被上訴人竟於95年9月28日非法終止系爭契約，再於95年11月6日以伊有勞動基準法第11條第5款不能勝任工作事由，非法解雇伊，故系爭契約繼續存在，經伊於95年9月28日起持續提出勞務給付之意思表示，被上訴人迄95年10月13日拒絕受領，。爰依系爭契約、民法第487條本文規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被上訴人給付自94年7月起至95年9月扣減之薪資67,500元，並自起訴狀送達翌日（即96年1月18日）起至清償日止按年息5%計算之利息，另自95年9月28日起至伊復職日止按月給付伊45,000元，及各自次月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，伊並願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被上訴人以：上訴人於00年0月0日生，自93年8月23日代理總幹事一職，但當時上訴人年逾50歲，不符合會務人員管理辦法第5條之任用年齡條件，無法真除，竟未經理監事會議決議，於製作第10屆第1次會員代表大會手冊時，將其內所附會務人員管理辦法第5條變造為無年齡限制，持以行使於93年12月16日第10屆第1次會員代表大會，詐欺會員代表為選任上訴人為總幹事（於94年1月1日真除）之意思表示，伊乃於95年11月6日以解職書，依勞動基準法第12條第1項第1、4款終止系爭契約，再於97年1月11日依民法第92條、第93條規定，為撤銷上開選任上訴人擔任總幹事之意思表示。又系爭契約屬委任性質。又上訴人於93年12月間召開之第10屆第1次會員代表大會，代理會員代表 趙玉琰 、 蔡勝雄 簽名報到，違反人民團體法第38條規定；上訴人於94年4月26日擅自取消收發文登記，統一改由其自行收受及分配公文，惟其工作能力不足以勝任管理分配業務，致會務人員 董幼清 未收到勞工保險局於94年10月27日通知被上訴人於94年12月31日前提出勞保業務行政事務補助費申請之公文，而逾時申請，使伊減損56,410元；上訴人未通知會員參加台北市職業總工會於95年7月11日舉辦95年度勞工教育課程，即擅自安排17位非會員、上訴人之友人參加，違反工會法第1條宗旨；上訴人以個人名義租用電話，卻由伊支付相關費用；上訴人處理裝修手動鐵捲門事務，先呈報伊謂訴外人峻東企業有限公司（以下稱峻東公司）於95年7月18日報價10,800元，伊同意定作後，上訴人始表示峻東公司報價錯誤，應為18,000元；上訴人未將第10屆第7次互助金會議記錄提交94年7月20日之第4次理監事會討論而影響會務運作；上訴人擅自於95年9月14日以被上訴人名義與訴外人大潤發流通事業公司（以下稱大潤發公司）訂立買賣折扣協議書，並於95年9月15日代理被上訴人向大潤發公司收取贈送之面額1,00
0元提貨券，竟未呈報伊，違反會務人員管理辦法第14條規定，伊乃依勞動基準法第11條第5款、第12條第1項第1、4款規定，終止系爭契約。又上訴人於95年9月間擅自將秘書 陳雲 使用之電腦中有關勞保、調薪、會員投保等資料之授權卡刪除；上訴人於95年9月間毀損伊之電腦硬碟內之資料檔案，觸犯刑法第359條規定，伊乃依勞動基準法第12條第1項第2、4、5款終止系爭契約。又上訴人於95年10月20日在工作場所對當時伊之理事長 呂佩權 實施侮辱、恐嚇行為，違反會務人員管理辦法第14條第3點規定，伊乃依勞動基準法第第12條第1項第2、4款終止系爭契約。又94年6月24日第10屆第1次臨時理監事會決議會務人員自94年7月1日起每年發給聘書，須覓妥保證人，及減少薪資10%，上訴人未表示反對，並完成對保，按月受領薪資，並製作聘書發放予會務人員，兩造間意思表示合致等語，資為抗辯。
三、原審判命被上訴人應給付上訴人67,500元（即減薪部分），及自96年1月18日起至清償日止按年息5%計算之利息，並依職權宣告假執行，另駁回上訴人其餘之訴及假執行聲請。上訴人就敗訴部分，一部提起上訴，聲明求為：㈠原判決駁回上訴人下列第㈡、㈢項之訴及第㈣項之聲請部分廢棄；㈡確認兩造間僱傭關係存在；㈢被上訴人應自95年11月1日起至上訴人復職日止，按月於每月1日給付上訴人45,000元，及各自當月2日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈣就前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為：㈠駁回上訴；㈡如受不利判決，願供擔保，請准予免為假執行。又被上訴人就敗訴部分提起附帶上訴，聲明求為：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人則答辯聲明求為駁回附帶上訴。
四、兩造不爭執之事實及證據如下：㈠上訴人於00年0月0日出生，自93年8月23日起代理被上訴
人之總幹事一職，月薪45,000元。94年1月3日第10屆第1次理事會決議聘用上訴人為總幹事。有上訴人提出之薪資表、戶籍謄本（原審卷1第9、38頁），及被上訴人提出之薪資表、會議紀錄、工會登記證書（原審卷2第91、94、95、
97、102至104、232至234頁；本院卷第86頁）可稽。㈡94年6月24日第10屆第1次臨時理監事會議，決議會務人員
（除 傅德瑞 外）減少薪資10%。並討論會務人員1年1聘及須覓保證人議案，決議會務人員自94年7月1日起每年發給聘書，並須覓妥保證人。嗣上訴人之月薪自94年7月起減為40,500元，上訴人並於94年10月20日覓得訴外人 施以明 擔任保證人。有上訴人提出之會議紀錄、薪資表（原審卷1第33、34頁），及被上訴人提出之會議紀錄、保證書、薪資表（原審卷1第104、106頁；卷2第107至109、111、112、114至119頁）可稽。
㈢95年9月20日第10屆第11次理監事會議，討論會務人員1年
1聘議案，上訴人當場表示不接受，經理事會以「贊成者不舉手」方式表決，決議如上訴人不接受，即予以資遣。有上訴人提出之會議紀錄（原審卷1第10至12頁）可稽。㈣被上訴人於95年9月28日以權字第9509028號函通知上訴人
，記載上訴人不接受1年1聘、極度不適任，致會務推動困難，依上開決議，自95年9月28日起予以免職。上訴人則於同日表示不接受資遣。有上訴人提出之函文（原審卷1第15、
155頁），及被上訴人提出之函文（原審卷1第100頁）可稽。
㈤95年10月4日第10屆第4次臨時理監事會議，討論上訴人之
資遣及解聘議案，經理事會決議：因上訴人已向台北市政府勞工局申訴，等被上訴人收到台北市政府勞工局函文時再討論。有上訴人提出之會議紀錄（原審卷1第13頁）可稽。
㈥上訴人與被上訴人當時之理事長呂佩權委任之乙○○於95年
11月6日在台北市政府勞資爭議調解委員會調解，乙○○代理被上訴人，自承之前解雇不合法，並當場以上訴人於第10屆第1次會員代表大會代理二位會員代表報到；上訴人監督不周，致被上訴人逾時向勞工保險局申請勞保業務行政事務補助費而受損；上訴人稱已向督導手動鐵門裝修事務之五位理監事報告，並經同意由峻東公司以18,000元承攬，但實無上情；上訴人未呈報其與大潤發公司簽訂之買賣折扣協議書及收取之回扣；上訴人恐嚇呂佩權，不能勝任工作為由，予以資遣。有上訴人提出之會議紀錄（原審卷1第21至23頁）可稽。
㈦96年1月19日第10屆第13次理監事會議，理事會決議追認上
開解聘案。有被上訴人提出之會議紀錄（原審卷1第109、
110頁）可稽。
五、上訴人主張其擔任總幹事，與被上訴人間成立僱傭契約關係等語。被上訴人則抗辯兩造間成立委任契約關係。查：
㈠按民法第482條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於
一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」。又按民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」。是僱傭契約之特性為僱用人以報酬換取受僱人之勞動力，僱用人因而得指揮監督受僱人給付勞務，僱用人給付之報酬是勞務本身之對價，而非受僱人提供勞務所生成果之對價。委任契約之特性為委任人指示一定事務，受任人本於本身之裁量處理之，委任人如給付報酬，該報酬與受任人給付勞務之成果（完成一定事務之處理）立於對價關係，而非與受任人給付勞務本身有對價關係。
㈡兩造間約定被上訴人按月定額支付報酬予上訴人，而非結算
上訴人處理完成之事務與應得之報酬，可見被上訴人給付之報酬，與上訴人於一定期間內給付之勞務本身立於對價關係，與上訴人是否完成一定事務之處理（給付勞務之成果）無涉。
㈢依上訴人提出被上訴人於90年12月28日修正之章程，及被上
訴人提出於94年12月28日修正之章程，其第17、18條均規定理事會之職權包括處理會務、對外代表被上訴人；理事長之職權包括對外代表被上訴人、執行理事會決議案、綜理日常會務等；總幹事則掌理一切會務，並與其他會務人員依層次指揮辦理交辦事務；會務人員之辦事規則另行訂定；會務人員之管理、待遇，由理事會決定之（原審卷1第25至30頁；本院卷第269至271頁）。再依上訴人提出會務人員管理辦法，其第6章「差假勤惰」明定上訴人之出勤時間、場所、請假規則，且被上訴人得對上訴人予以考核、獎懲、訓練；第8章「保險、解聘（僱）、退職」及第9章「退休、撫卹」，明定被上訴人應為上訴人投保勞工保險，及兩造間關於退職金、資遣費、退休金、撫卹金核發之權利義務關係事項（原審卷1第145至153頁）。可見被上訴人得指定、管理上訴人之工作場所、時間，評斷其工作績效，且上訴人須服從被上訴人之制度及工作規則，無拒絕被上訴人對其工作指示之自由，被上訴人對上訴人違反制度、工作規則之行為，更得運用懲戒權，換言之，上訴人於工作上專屬於被上訴人，其經濟及人格亦從屬於被上訴人。此外，被上訴人為上訴人投保勞工保險，可見兩造認為彼此屬勞工保險條例第6條第
1項所謂僱主與勞工之從屬關係，與委任關係中委任人與受任人立於對等當事人地位，委任人不負為受任人投保勞工保險義務之情形迴異。
㈣被上訴人抗辯：上訴人之聘任係由理事長提請理事會決議，
且伊負擔上訴人購買、使用行動電話之費用，與其他會務人員不同等語，固有上開章程第17條第2項為憑（原審卷1第28頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。惟聘任程序乃涉及契約關係之成立要件，與所成立契約之性質為何無關，尚無從以被上訴人聘任總幹事之程序較其他會務人員慎重，推斷被上訴人與總幹事間成立之契約屬委任契約。又被上訴人提供上訴人行動電話，並負擔通話費用，係有助於上訴人遂行業務，與僱傭契約之性質不相違背，被上訴人執此抗辯兩造間成立委任契約，委無可取。
㈤綜上，本院認為兩造間之契約關係該當於民法第482條所定
僱傭契約之要件，而非民法第528條所指委任契約，兩造間之勞動條件自應受勞動基準法所規範。
六、被上訴人抗辯：上訴人不符合會務人員管理辦法第5條之任用年齡條件，竟於製作第9屆第3次會員代表大會手冊時，將其內所附會務人員管理辦法第5條變造為無年齡限制，持以行使於93年12月16日第10屆第1次會員代表大會，詐欺會員代表為選任上訴人為總幹事之意思表示，經伊於97年1月11日依民法第92條、第93條規定撤銷該意思表示云云。上訴人則以：被上訴人僱用伊時已知悉伊之年齡，且伊於94年12月1日第10屆第2次臨時理監事會議報告上開會務人員管理辦法錯誤之事，迄被上訴人行使撤銷權時已罹於1年除斥期間等語反駁之。查：
㈠會務人員管理辦法第5條規定，新進總幹事年齡不得超過50
歲（見原審卷1第146頁），上訴人於00年0月0日出生，於93年8月23日代理總幹事一職時已年逾50歲。
㈡上訴人主張：伊於77年加入為被上訴人之會員時，填載個人
資料（包括年籍），並由被上訴人於77年6月21日為伊投保勞工保險，於93年8月23日起代理總幹事一職，被上訴人另於93年8月30日改以會務人員身分為伊投保勞工保險，又伊擔任總幹事前係會員代表，被上訴人於每年度製作之會員代表大會手冊內所附會員代表名冊會載明伊之年齡等語，業據上訴人提出勞工保險卡、大會手冊、會員代表名冊為證（原審卷1第222至224、233頁）。被上訴人不爭執各該文書之真正，堪認被上訴人僱用上訴人時已知上訴人之年齡。
㈢依會務人員管理辦法第39條規定及歷次修正程序，可知該辦
法之修正，應經會員代表大會議決（見原審卷1第145、153頁）。被上訴人抗辯：上訴人製作93年12月16日第10屆第1次會員代表大會手冊時，擅自將其內所附會務人員管理辦法第5條刪除，使理事會於94年1月3日決議聘任上訴人為總幹事，經伊向台灣台北地方法院檢察署提出告訴，該署向原法院聲請簡易處刑判決，經原法院於96年12月31日以96年度簡字第2956號判決上訴人行使變造私文書罪刑，上訴人提起上訴，經原法院於97年3月26日以97年度簡上字第60號判決駁回上訴確定等語，業據被上訴人提出會議紀錄、簡易判決處刑書、判決書為證（原審卷2第227至236頁；卷2第88頁；卷3第32至34頁），並有上訴人提出之判決書可稽（本院卷第125-4頁），復經本院調取上開刑事卷宗查核屬實（見台灣台北地方法院檢察署96年度他字第5468號卷第24、25、39、40頁），堪信為真正。
㈣按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，但
應於發見詐欺終止後1年內為之，民法第92條、第93條定有明文。查被上訴人抗辯上訴人以上開變造之會務人員管理辦法，詐欺伊為僱用上訴人之意思表示等語，縱令屬實。惟上訴人陳稱：伊於94年12月1日第10屆第2次臨時理監事會議時坦承擅自修改第10屆第1次會員代表大會手冊內之會務人員管理辦法，並說明該辦法應仍以第9屆第3次會員代表大會手冊內之會務人員管理辦法準等語，經上訴人提出會議紀錄為證（原審卷1第92、93頁）。被上訴人對上開會議紀錄之真正未表爭執，且自認：伊於95年10月4日理監事決定於95年12月26日召開會員大會期間，並於95年10月間籌劃年度會員大會事項，準備大會手冊時，曾詳細比對93、94年度之手冊內容，而知悉上訴人行使變造之會務人員管理辦法及隱匿年齡之事實等語（見本院卷第77頁反面）。足見被上訴人至遲於95年10月間發現上訴人之詐欺行為，距被上訴人於97年1月11日行使撤銷權時，已逾1年除斥期間，自不生撤銷之效果，無從使系爭契約溯及失效。
七、上訴人主張：被上訴人減薪及變更系爭契約為1年1聘，於法不合，不生效力等語。被上訴人則抗辯兩造合意變更系爭契約內容云云。按：
㈠民法第153條第1項規定：「當事人互相表示意思一致者，
無論其為明示或默示，契約即為成立。」又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。
㈡被上訴人於93年8月23日僱用被上訴人代理總幹事一職，及
於94年1月3日第10屆第1次理事會決議聘用上訴人為總幹事時，兩造約定月薪45,000元，且均未約定系爭契約期限。
嗣94年6月24日第10屆第1次臨時理監事會議決議上訴人減薪10%，並自94年7月1日改為1年1聘，即改為定期契約，乃變更系爭契約之權利義務關係，應經上訴人同意，始生變更效力。經查，會務人員即證人 李憶蘭 證稱：「那時候開理監事會議，總幹事出來跟我們講，他就說他不要這樣子。」（原審卷2第81頁）；證人 廖娟玲 證稱：「（問：證人是否反對減薪及改為一年一聘？）這是總幹事出來跟我們講，我們不知道會議是如何，他當時有出來說他不同意，我們只是被告知。」（原審卷2第82頁反面），被上訴人亦未舉證證明上訴人曾表示同意變更系爭契約內容，顯無從認定上訴人明示同意變更系爭契約內容，而與被上訴人達成意思表示一致。㈢被上訴人抗辯：上開會議決議會務人員自94年7月1日起每年發給聘書，須覓妥保證人，上訴人當時擔任會議紀錄，未當場異議，事後亦未表示反對，並完成對保，按月受領減少後之薪資，並製作聘書發放予會務人員，足見兩造有意思表示合致云云，提出董幼清及陳雲之聘書、保證書為證（原審卷1第106、254、306頁）。惟查，上訴人非理監事，於理監事會議無發言、表決權，自無從以上訴人在場擔任記錄，聽聞決議過程時保持沈默，即謂上訴人同意該決議結果。又會務人員管理辦法第9條明定會務人員於到職前應覓具保證人填具保證書，並應每年對保一次（見原審卷1第
146頁），是上訴人覓得保證人提出保證書，乃履行系爭契約原定義務，非表示同意減薪及變更系爭契約為定期契約。又上訴人製作聘書給會務人員，乃執行理事會或理事長交辦事務，則交付聘書給會務人員應視為被上訴人片面行為，上訴人縱收受聘書，亦難謂係對被上訴人片面變更系爭契約內容，為承諾之意思表示。再查，被上訴人自94年7月1日起僅支付上訴人月薪40,500元，上訴人受領薪資，未請求被上訴人給付差額4,500元，僅係單純保持沉默，揆諸前揭判例意旨，尚難認為上訴人已默示同意減薪。
㈣被上訴人抗辯：會務人員管理辦法第11條規定「會務工作人
員薪額支給標準，應由本會視財務狀況，參照事業單位人員待遇，自行訂定報請主管機關備查」，伊自得決定減薪云云。惟查，被上訴人固得事先決定會務人員薪額支給標準，但被上訴人與會務人員成立僱傭契約關係後，被上訴人即應受契約之拘束，而負有依所約定薪資額之給付義務，不得再以上開規定，單方變動薪資數額，是被上訴人此部分抗辯委無可取。
㈤綜上，被上訴人未證明上訴人明示或默示同意減薪及變更系
爭契約為定期契約，系爭契約所定月薪45,000元及不定期等內容均未經兩造合意變更，應認上訴人之主張為可採，被上訴人所辯則不足採信。
八、上訴人主張：被上訴人於95年9月28日對伊所為免職處分，於法不合，系爭契約不因而終止等語，為被上訴人否認。查系爭契約由不定期變更為1年1聘，應經兩造合意始生變更之效力，經本院認定如前所述，則95年9月20日第10屆第11次理監事會議決議如上訴人不接受1年1聘，即予以資遣云云，被上訴人再於95年9月28日依上開決議對上訴人為免職處分，顯違反系爭契約，且不符合勞動基準法第11條、第12條第
1項各款所定雇主得片面終止勞動契約之事由，應不生終止之效力。
九、被上訴人抗辯：上訴人代理伊與大潤發公司訂立買賣折扣協議書並向大潤發公司收取贈送之面額1,000元提貨券，竟未回報予伊，違反會務人員管理辦法第14條規定，伊得依勞動基準法第12條第1項第4款規定，終止系爭契約等語。上訴人則以：上開提貨券係贈送給伊；伊預定於95年9月20日之理監事會議報告提貨券折扣事宜，因當日兩造間發生嚴重勞資爭議，致伊無機會提出報告，嗣被上訴人於95年9月28日非法解雇伊，理監事會議又兩個月召開一次，致伊未能交付提貨券及買賣折扣協議書給被上訴人云云反駁之。查：
㈠勞動基準法第12條第1項第4款規定，勞工違反勞動契約或
工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。被上訴人於94年12月18日修正之章程，其第17條第2項後段規定「新任理事會對原會務人員，除違反犯罪或有重大不可原諒之過失外，不得解聘。」（本院卷第270頁），另會務人員管理辦法第14條第1、3款規定會務人員應盡忠職守，依法令章程執行職務，且應誠實廉潔（原審卷1第147頁）。㈡上訴人於95年9月14日代理被上訴人與大潤發公司訂立買賣
折扣協議書，並於95年9月15日向被上訴人請領87,000元後，持以向大潤發公司購買面額87,000元提貨券，經大潤發公司贈送面額1,000元之提貨券，由上訴人代理被上訴人收受，但上訴人未將買賣折扣協議書及贈送之提貨券呈報被上訴人等事實，有被上訴人提出之買賣折扣協議書、統一發票、轉帳傳票、優惠證明單為證（原審卷1第177頁；卷2第21、89頁），堪予認定。再參酌證人 陳雲證 稱：「我們開理監事會議，中秋節要送禮給理監事與會員，我就打電話給大潤發說有沒有優惠折扣，大潤發說你們有一位先生已經與我們簽約了，我就說有沒有簽約書，他說有，我請他傳真給我看，上面就有上訴人簽名。我知道他收取2%的回扣，那時候買300,000元，合約書上面寫回扣2%，但是上訴人拿回來給工會的是沒有折扣的...（提示上開買賣折扣協議書，問：是否為大潤發公司傳真之文書？）是的...我打電話過去的時候，我問他說那回扣呢，他說你們那個先生已經拿回去了..我有問他說上訴人拿的是現金還是禮券，對方說是購買東西的禮券，他很清楚告訴我回扣已經被拿走。」（原審卷1第
297頁），足見上訴人對被上訴人隱匿簽訂買賣折扣協議書及獲贈面額1,000元提貨券之事實，並進一步侵占該提貨券。至上訴人主張上開提貨券係贈送給伊云云，與大潤發公司在該優惠證明單載明該證明單係出具予被上訴人，及上訴人於該證明單之買受人欄蓋被上訴人之印文等情，顯相違背，不足採信。
㈢上開買賣折扣協議書第1條記載「甲方（即被上訴人）同意
自民國95年9月14日起至民國96年9月13日止，向乙方（即大潤發公司）承諾購買金額至少為新台幣叁拾萬元之提貨券，乙方亦同意甲方可採陸續購買之方式，在本合約存續間，甲方可享有購買金額2%的折扣。」、第2條記載「甲方若於到期日未達到承諾購買之金額，則乙方可將改以累計購買之金額重新計算折扣，屆時甲方需將折扣差額退還乙方」、第
3條記載「甲方將於本約期滿後14日內返還折扣差額。」，顯示被上訴人於上開期間陸續購買提貨券，超過300,000元時，大潤發公司給予2%折扣，未達300,000元時，大潤發公司得減少給予之折扣。又參酌被上訴人提出會議紀錄，顯示94年9月20日監事會決議爾後購置三節禮物，必須購買政府出產之物品或等值禮券；94年11月10日理事會決議於第10屆第2次會員代表大會贈送會員代表禮券各500元，再經94年12月1日理監事會決議授權總幹事全權處理上開禮券採購事宜，並改為贈送會員代表及會務人員每人各1,000元禮券；95年1月10日理事會決議贈送理監事春節禮券3,000元（原審卷2第251至253、258至260、266、267、277、27
8頁），及證人李憶蘭證稱：「（問：上訴人任內有買超過100,000元的禮券嗎？）有，我們之前都是買100,000元這樣。」（原審卷2第81頁），足見上訴人預期被上訴人將於上開期間購買超過100,000元之提貨券，意圖利用其身為總幹事，有執行被上訴人所交辦購買提貨券之機會，遂行不法取得大潤發公司所給付折扣利益之目的，而擅自以被上訴人名義簽訂買賣折扣協議書後加以隱匿。至上訴人先主張其於95年9月15日僅購買面額87,000元提貨券，未達買賣折扣協議書所定折扣標準云云，與上開協議書文義不合，難以採信。上訴人於本院另主張其預定於95年9月20日理監事會議時報告，但與被上訴人發生嚴重勞資爭議， 嗣伊 於95年9月28日遭被上訴人非法解雇，迄今未辦理交接或離職手續，且理監事會議兩個月召開一次，故伊無機會交付提貨券及買賣折扣協議書予被上訴人云云（見本院卷第76頁反面、227頁反面），然被上訴人未抗辯上訴人未回報所購得之87,000元提貨券，可見上訴人早已交付予被上訴人，斯時上訴人即可一併呈報買賣折扣協議書及受贈之1,000元提貨券予被上訴人，或另行呈報予理事長， 無庸 等理監事會議召開時呈報，故上訴人此部分陳述乃事後卸責之詞，委無可取。
㈣上訴人擔任總幹事，有掌理一切會務（包括財務工作），及
指揮、監督其他會務人員辦理會務之權責，竟侵占被上訴人受贈之提貨券，及意圖利用其執行被上訴人所交辦購買提貨券之機會，達取得大潤發公司給付給被上訴人之折扣利益之目的，而擅自以被上訴人名義簽訂買賣折扣協議書後加以隱匿之方式為遂行該不法行為之準備，已達犯罪程度，且無資格再指揮、領導其他會務人員，顯然違背上開會務人員管理辦法第14條第1、3款規定。再查，依被上訴人提出94年3月25日理事會議紀錄，理事會決議10,000元以內之非常態性支出，授權總幹事權衡辦理，再詳述開支用途、明細，呈理事長核備（見原審卷2第235至242頁），上訴人如繼續擔任總幹事，將陷被上訴人之財務管理於極大危險。是本院認為上訴人違背工作規則之行為，情節重大，且屬犯罪行為，被上訴人得依勞動基準法第12條第1項第4款規定，不經預告終止系爭契約。上訴人主張其所為情節非重大，被上訴人僅得施以申誡或記過等較輕微懲處云云，顯然無稽。
十、上訴人主張：被上訴人於95年11月6日所為終止系爭契約之意思表示不合法云云。被上訴人則抗辯：當時之理事長呂佩權得代表伊為終止系爭契約之意思表示等語。查：
㈠上訴人提出90年12月26日修正之章程，第17條第2項規定：
「會務人員聘用及解職，除總幹事由理事長提請理事會決議外，其餘人員均由總幹事報請理事長核定之。」（原審卷1第25、28頁）。惟被上訴人抗辯：嗣於94年12月18日修正之章程，將第17條第2項修正為「會務人員聘用及解職，除總幹事由理事長提名經理事會同意後，依勞基法辦理，其餘人員均由總幹事報請理事長核定之，但新任理事會對原會務人員，除違反犯罪或有重大不可原諒之過失外，不得解聘。」等語，有被上訴人提出之章程可稽（本院卷第270頁），上訴人不爭執該章程真正，堪予採信此部分抗辯，自無依90年12月26日修正之章程，認為被上訴人之理事長應提請理事會決議，始得解聘上訴人。再查，94年12月18日修正之章程第17條第2項規定「總幹事由理事長提名經理事會同意」，既謂「提名」，應解為理事長向理事會推薦適任總幹事之人選，即提名總幹事「聘用」人選，與總幹事之「解聘」無涉，換言之，理事長有解僱總幹事之權限，無庸先提請理事會決議。從而，被上訴人之理事長於95年11月6日代表被上訴人為終止系爭契約之意思表示，不至因未事先經理事會決議解聘上訴人而無效或不生效力。
㈡按雇主本於勞動基準法第12條第1項規定終止勞動契約，勞
工不得請求雇主給付資遣費。但雇主本於同法第11條規定終止勞動契約，勞工得請求雇主給付資遣費，可見後者對勞工有利。又雇主無同法第12條第1項所定終止權，但有同法第11條所定終止權者，如雇主主張本於同法第12條第1項終止勞動契約，以規避資遣費給付義務，該終止之意思表示無效。但雇主有同法第12條第1項所定終止權，卻主張以資遣方式終止勞動契約者，因對勞工較為有利，應解為勞動契約仍因合於同法第12條第1項所定要件而終止，勞工則得請求雇主支付資遣費。經查，上訴人侵占被上訴人受贈之提貨券，及擅自以被上訴人名義簽訂買賣折扣協議書後加以隱匿等行為，構成勞動基準法第12條第1項第4款規定情節，被上訴人得不經預告終止系爭契約，業據本院認定如前所述。被上訴人之理事長呂佩權於95年11月6日以上訴人有上開行為，已不能勝任總幹事一職為由，主張資遣上訴人，揆諸前揭說明，系爭契約即告終止，上訴人僅得請求被上訴人給付資遣費，不得再主張系爭契約繼續存在，並請求被上訴人應給付95年11月7日起之薪資。
、上訴人請求被上訴人給付自95年10月1日起至95年11月6日止期間之薪資乙節。按民法第487條本文規定：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」、第234條規定：「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」、第235條規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」。查被上訴人於95年9月28日解雇上訴人，雖因於法不合，不生解雇之效力，惟被上訴人之行為乃預示拒絕受領上訴人給付勞務之意思，上訴人如未現實提出勞務給付經被上訴人受領，或以準備給付之事情通知被上訴人以代提出給付，經被上訴人拒絕而生遲延受領效果，上訴人均無本於系爭契約或民法第487條本文規定，請求被上訴人給付報酬之理。查，上訴人主張伊於95年11月27日11時至工作場所表示提供勞務給付，為被上訴人拒絕等語，經上訴人提出照片為證（原審卷1第31頁），為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
又上訴人嗣後主張：伊自95年9月28日起持續至工作場所提供勞務，迄95年10月13日被上訴人始要求伊交付鑰匙，而拒絕受領勞務給付云云（原審卷1第133頁），為被上訴人否認，上訴人未舉證以實其說，難以採信。上訴人於95年9月28日遭非法解僱後，既未於95年10月1日起至95年11月6日止期間提出勞務給付，亦未以準備給付勞務之事情通知被上訴人以代提出給付，經被上訴人拒絕而負遲延受領責任，則上訴人請求被上訴人給付上開期間內之薪資，難謂有據。
、上訴人依系爭契約，請求被上訴人給付自94年7月起至95年
9月期間非法扣減之薪資67,500元，並自起訴狀送達翌日（即96年1月18日）起至清償日止按年息5%計算之利息乙節。
經查，被上訴人自94年7月1日起片面將上訴人之薪資減少10%，於法不合，兩造間約定上訴人之薪資仍維持每月45,000元不變，且系爭契約自95年11月7日起終止等事實，業經本院認定如前所述。則上訴人依系爭契約，請求被上訴人給付上開被扣減之薪資67,500元，並自96年1月18日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，洵非無據。
、綜上所述，上訴人本於系爭契約，請求被上訴人給付薪資67,500元，及自96年1月18日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被上訴人自95年11月1日起至上訴人復職日止，按月於每月1日給付上訴人45,000元，及各自當月
2日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為無理由，應予駁回。原判決就上開不應准許部分，駁回上訴人之訴及假執行聲請，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審就上開應准許部分，判命被上訴人如數給付，並依民事訴訟法第
389條第1項第5款宣告准予假執行，並無違誤，被上訴人提起附帶上訴，指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回附帶上訴。
、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年12月30日
勞工法庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官翁昭蓉正本係照原本作成。
台北市攝錄影業職業工會不得上訴。
甲○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年12月31日
書記官張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。