裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第809號刑事判決
裁判日期：民國97年12月30日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第809號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告展昆有限公司統一編號：
兼上代表人丙○○上訴人即被告甲○○上列三人共同選任辯護人 賴安國 律師上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第489號，中華民國96年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第18392號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
甲○○共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
展昆有限公司其代表人及受雇人因執行業務，犯共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪，科罰金新臺幣肆拾萬元，減為罰金新臺幣貳拾萬元。
事實
一、緣丙○○、甲○○原任職於址設臺北縣新莊市○○路○○號10樓「皓上企業有限公司」（下稱皓上公司），甲○○並擔任研發工程師，負責電腦程式編寫與硬體維修工作，在任職期間，全程參與皓上公司型號為E2、E22雷射切割機之軟體程式設計及研發生產作業，並與皓上公司簽立切結書，保證於皓上公司任職期間及離職後，均不得將於皓上公司任職時所取得之研究發展相關資料，外洩於皓上公司以外之人，復明知E2、E22雷射切割機內所含控制程式係屬皓上公司享有著作財產權利之電腦程式著作，非經該公司同意或授權，不得擅自重製或散布。詎其於94年2月4日自皓上公司離職後，於同年月18日進入由丙○○於93年4月26日所設立並擔任負責人之展昆有限公司（下稱展昆公司）任職，竟將上開因契約上應守秘密之E2、E22雷射切割機內之控制程式工商秘密，提供予丙○○所開設昆展公司。復與丙○○二人基於共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作權並加以散布之犯意聯絡，自94年3月間起，在臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號2樓展昆公司，開始研發生產與皓上公司型號E2、E22雷射切割機功能相仿之型號X9雷射切割機，由甲○○利用其任職於皓上公司時所撰寫使用於之E2、E22雷射切割機內之控制程式加以修改後，重製於展昆公司之X9雷射切割機中，並於94年9月間在世貿紡織機械展中展出展昆公司新推出之X9雷射切割機，皓上公司始悉上情，嗣再於94年12月10日，首次將X9雷射切割機上市銷售，迄至95年度所銷售X9雷射切割機共計10台，而以此方式侵害皓上公司之著作財產權。
二、案經皓上公司訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：查本件辯護人以被告在偵查中係因礙於95年2月15日民事保全證據程序中已同意 林彥君 教授為鑑定人，因之於同年4月19日經檢察事務官詢問時，乃亦表示同意由林彥君教授為鑑定人，而告訴人與被告既均指名由林彥君教授為鑑定人，而非由國立臺灣科技大學為鑑定機關，故本案鑑定報告書之鑑定人應為林彥君教授，而非國立臺灣科技大學，又鑑定人林彥君教授既未依法具結，且本件所使用之C++語言對鑑定人林彥君教授太新且太複雜，其並不具備從事鑑定所需之知識經驗，故其所出具之鑑定報告自無證據能力云云置辯。惟按，鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，其須以言詞報告或說明時，由受囑託機關實施鑑定或審查之人為之。刑事訴訟法第198條、第203、206條第1項、第208條第1項分別定有明文。而其中就同法第202條鑑定人應於鑑定前具結之規定，並未準用，足見囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文。經查，實務上關於侵害著作權案件之鑑定，因侵害之著作類別不同，涉及不同之專門領域，是以法院或檢察官於囑託學校等機關為鑑定時，均需指明就鑑定事項具有特別知識經驗之教授或研究人員為之，否則無法確定學校等機關中實施鑑定之人是否即適於為本案鑑定，而相對的因所指定之教授或研究人員，均係利用學校等機關之資源為鑑定工作，自需受到學校等機關之管控，故法院或檢察官雖指定實施鑑定之教授或研究人員為何人，然仍均係以囑託學校等機關為鑑定之方式為之，自不得以此即謂係屬「個人鑑定」，而非「機關鑑定」。是以本案本院民事庭法官既係發函國立臺灣科技大學為鑑定，鑑定報告書亦係以國立臺灣科技大學之名義出具，而林彥君教授簽名於上開鑑定報告書，僅係表明其為實施鑑定之人，自屬法院囑託機關所為鑑定，且本案實施鑑定之人即林彥君教授目前亦在大學中教授C++語言，業據林彥君在原審民事庭審理中證述綦詳，是辯護人前開辯解，亦屬無據。從而，辯護人主張實施鑑定之人林彥君未履行鑑定人於鑑定前具結之程序，且就鑑定事項不具備知識經驗，而認該鑑定報告書無證據能力，自不足採。況本案於95年4月19日在偵查中經檢察事務官詢問被告丙○○、甲○○時，均同意本案以民事保全證據程序所扣得之程式原始碼為鑑定標的，並由國立臺灣科技大學林彥君教授實施鑑定，縱認在民事保全證據程序中係出於倉促始同意由林彥君教授實施鑑定，然此時距民事保全證據程序已有2個月之久，被告丙○○、甲○○實有足夠之時間去查明林彥君教授之學、經歷，以認定其是否適於為本案鑑定，而於偵查中決定同意與否，不能僅因事後鑑定結果不利於己方，即主張實施鑑定之人林彥君教授不具鑑定能力，係迫於無奈始同意云云。綜上，本案鑑定報告書，自具有證據能力，本院自得採為論罪依據。
貳、實體方面：
一、訊據被告展昆公司兼代表人丙○○、被告甲○○在原審及本院審判時均矢口否認有何違反著作權法等犯行，被告展昆公司兼代表人丙○○辯稱：展昆公司在甲○○到職前並未做過雷射切割機，雷射切割機之成本約6、70萬元，對外報價約1百萬元，實際成交價不一定，又X9雷射切割機之控制程式部分係伊公司自己創作設計的軟體，並沒有抄襲告訴人公司軟體的情形，伊之前雖有在告訴人公司任職，但並沒有參與過E2、E22雷射切割機之控制程式軟體的設計，公司成立之前伊從事過雷射打稿設計的機器，機器功能上都是類似，伊本身就有這個經驗、背景。當初是被迫同意鑑定，但不同意以不專業、不負責任的方式來鑑定，20項裡面有11項有問題，鑑定報告第12頁可以很清楚看出他們的程式是錯的，我們是對的，我們怎麼會是抄襲云云；被告甲○○辯稱：X9雷射切割機之控制程式部分是伊和丙○○創作的，伊主要是寫主架構，控制卡部分是由丙○○寫控制碼，這主要是要健昇公司、凌華公司的外購程式卡，雖增加成本，但可加快研發時間，又伊之前有在告訴人公司任職，並參與過E2、E22雷射切割機之控制程式軟體的設計，但關於硬體生產部分伊並沒有參與，又伊在告訴人公司撰寫E2程式，只花了2、3個月之時間云云。辯護人則以：被告在創作之前為避免侵害告訴人之著作權，故採取高成本之方式對外採購控制卡、控制軟體，並以之為基礎創作控制程式，被告並無任何抄襲之故意，亦無抄襲之行為。台科大的鑑定報告，在鑑定流程上必須排除公用程式部分，鑑定人也承認他沒有作排除這個步驟，我們認為鑑定報告的證據能力有問題，如果沒有作排除公用程式的動作，這樣所有的程式都會被認定是抄襲云云置辯。
二、查告訴人就其型號E2、E22雷設切割機自動控制程式之電腦軟體有著作權，此為被告等人所不爭執。是本件首應審究者為：被告所販售X9雷射切割機之電腦程式，是否有侵害告訴人之上開著作權？茲分論如下：
㈠按判斷著作權侵害之要件有二，一為被告是否曾接觸（acce
ss）著作權人之著作，二為被告之著作與著作權人之著作否實質相似（substantialsimilarity）；而所謂之「接觸」，並不以證明被告有實際接觸著作權人之著作為限，凡依社會通常情況，被告應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞著作權人之著作，即足當之。經查，被告甲○○自82年9月20日起至94年2月3日止，任職告訴人公司擔任研發工程師一職，負責電腦程式編寫與硬體維修等業務。上開雷射自動切割裝置相關電腦程式著作係由被告甲○○負責研發，為被告甲○○所不爭執，並經證人即告訴人代表人乙○○在原審審判中證述在卷。故被告展昆公司所製造之X9雷射切割機之電腦程式，被告甲○○亦有參與撰寫，亦為被告甲○○、丙○○所不爭執，則被告甲○○有接觸（access）告訴人公司上開電腦程式著作，應可認定。
㈡又本件依告訴人及被告等之同意後經原審民事庭函囑國立臺
灣科技大學就被告展昆公司所販售之X9雷射切割機之電腦程式、線路圖、線路板，是否有侵害告訴人上開著作權為鑑定，鑑定結果如下：
⒈線路圖、線路板部分：認告訴人公司係自行研發線路板，計
有四塊，被告展昆公司之線路介面板則是購自國外廠商，僅有三塊，且二者之線路板外觀差異頗大，認無侵害告訴人公司之著作權。
⒉電腦軟體部分：經鑑定機關將告訴人公司檔案夾E2GHVP10RT
內程式與被告之程式相比對，認實質相似（substantialsi-milarity），有侵害系爭著作權之情事：
⑴兩個程式元件明顯完全相同者，包含逐字比對完全吻合，及
雖非比對完全吻合，但極易看出意義完全相同，如數學函數f(x)=X+1與g(y)=y+1的意義完全相同者，共有四項：
①告訴人的類別CPltManage.cpp之函式ddd及被告的類別CP
atVect之函式GetDegree，雖類別與函式名稱不同，但其內容除了ddd的參數x與y分別對應GetDegree之參數dx與dy，其餘則相同。
②告訴人的類別DlgPos之函式OnRadiol及被告的類別CDlgPo
sition之函式OnBnClickedRadio1，雖類別與函式名稱不同，但皆極近似。其內容除了與電腦運算完全無關的註解（以雙斜線"//"帶頭）之外，逐字比對完全吻合。被告的註解雖有中文，與告訴人的對應文註解意義相同。此外，連檔案名稱都極近似。
③告訴人的類別DlgPos之函式OnRadio2及被告的類別CDlgPo
sition之函式OnBnClickedRadio2，雖類別與函式名稱不同，但皆極近似。其內容除了註解之外，逐字比對完全吻合。被告的註解雖有中文，與告訴人的對應文註解意義相同。此外，連檔案名稱都極近似。
④告訴人檔案DibManage.cpp與被告檔案PatDib.cpp均有Get
-Type之函式，且名稱相同，且都只是回傳一個有名稱的常數（namedconstant），此二常數（告訴人的A2_DIB與被告的PATTERN_DIB）的值皆為2，分別定義於告訴人的檔案CutComponent.h及被告的檔案Pattern.h。告訴人的回傳值型別BYTE（範圍-128─127）與被告的回傳值型別uns-ignedchar（範圍0-255），都涵蓋2，二者在此並無實質差異，而且將BYTE改成unsignedchar是很容易的置換。另外，被告的函示傳遞參數欄位中雖多了void一字，但其意義與告訴人的空白是相同的。另外，兩個檔案名稱都有Dib，類別名稱都有C與Dib。
⑵兩個程式元件似乎不盡相同，卻實質相同者，共有四項：
①告訴人檔案PLT.cpp中之函示Serialize與被告檔案Vect.c
-pp中之函示Serialize，名稱、架構與流程都相同，且大部分變數相同，只有一些變數名稱不同，但彼此間有明顯的對應：告訴人的變數nObj、1pPltObj、m_object分別對應被告的變數nc、lpgrup、m_grup。其中，告訴人的變數nObj的值雖然在這個函式中看不出來，但是在告訴人其他函式（如CPLT：：TransDST（）及CPLT：：Load（））中找到的與被告的對應，且實質相同。此外，告訴人的while（pos!=NULL）｛與被告的while（pos）｛意義相同，此廣為程式設計師所知。
②告訴人檔案PLT.cpp中之函示GetPltColor（）與被告檔案
Vect.cpp中之函示SearchColor（void），程式運作流程相同，且變數、呼叫的函式亦有對應，雖然寫法不同，但彼此對應，且可從程式看出它們的功能相同。至於函式傳回值的型別（告訴人傳回BOOL，被告傳回unsignedcha-r）雖然不同，但其實只是簡單的置換，而且效果相同。③告訴人檔案DibManage.cpp中之Draw函式與被告檔案PatDi
-b.cpp中之Draw函式，名稱相同，雖參數的資料型別不同
，但是所代表的實質意義是相同的，只是簡易的置換改寫。兩個程式的變數名稱似乎不同，其實互有對應，而且極易看出只有些微差異。
④告訴人檔案DibCut.h中的CdibCut類別與被告檔案DibSec
t.h中的CdibSect類別，都同樣有三個變數與二個函式，其三個變數名稱相同，且其中二個變數的型別（type）相同。二個函式也相互對應。再者，三個變數與二個函式的位置次序雖有不同，但實質意義相同。
⑶兩個程式元件明顯部分相同，共有十項：
①告訴人檔案DibManage中之CDibManage（）函式與被告Pat
-Dib.cpp檔案中的CPatDib（void）函式，內容頗為相似，參數相互對應，僅是簡單改寫。兩個程式皆以while迴圈呼叫RemoveHead（）來歸還記憶體給作業系統。另外，二個檔案名稱都有Dib，類別名稱都有C與Dib。②告訴人檔案PLTObj.cpp中之Clockwise（intcy）函示與
被告檔案grup.cpp中的Rotate90（intheight）函示，程示結構稍有不同，但大同小異，兩者使用的變數名稱有些相同，而不同的變數卻有相同的作用。且被告之程式有出現浪費執行時間之不合理狀況，應是為減少程式相似度的障眼法。且兩個程式最後皆會產生一個Crect物件，並將它指定給m_rect變數。
③告訴人檔案ThreadHome.cpp中的ThreadFunc（LPVOIDp）
函式與被告SearchingHomeThread.cpp檔案中的ThreadFunc（LPVOIDp）函示，大部分內容相同，不但參數有對應，且呼叫函數亦有對應。二個函示名稱與參數皆為ThreadFunc（LPVOIDp），雖函式回傳值的型別似乎不同，但是意義一樣，並且很容易更改。此外，檔案名稱與類別名稱也相近。
④告訴人檔案PLT.cpp中的ExchangeColor函示與被告Vect.
-cpp檔案中的ExColor函示，名稱極為近似，也都沒有回傳值。另外，除了皆有變數pos，它們的變數和呼叫函示名稱業都有對應，且程式的流程完全相同。
⑤告訴人檔案DlgPos中的函示voidCDlgPos：：OnUp（）與被告檔案DlgPosition.cpp中的函式voidCDlgPosition：
：OnBmClikedUp（），檔案名稱、類別名稱、函示名稱均相近。函示亦有相互對應之處，且屬很容易的改寫，最後均會呼叫名稱相近的函示。
⑥告訴人檔案DlgPos中的函示voidCDlgPos：：OnDown（）
與被告檔案DlgPosition.cpp中的函式voidCDlgPosition：：OnBmClikedDown（），檔案名稱、類別名稱、函示名稱均相近。函示亦相互對應之處，且屬很容易的改寫，最後均會呼叫名稱相近的函示。
⑦告訴人檔案DlgPos中的函示voidCDlgPos：：OnLeft（）
與被告檔案DlgPosition.cpp中的函式voidCDlgPosition：：OnBmClikedLeft（），檔案名稱、類別名稱、函示名稱均相近。函示亦有相互對應之處，且屬很容易的改寫，最後均會呼叫名稱相近的函示。
⑧告訴人檔案DlgPos中的函示voidCDlgPos：：OnRight（
）與被告檔案DlgPosition.cpp中的函式voidCDlgPositi
on：：OnBmClikedRight（），檔案名稱、類別名稱、函示名稱均相近。函示亦有相互對應之處，且屬很容易的改寫，最後均會呼叫名稱相近的函示。
⑨告訴人檔案DIB.cpp中的函示BOOLCDib：：Draw（CDC*
pDC,intnX,int,nY,intnWidth,intnHeight）與被告檔案cdib.cpp中的函示BOOLCDib：：Draw（CDC*pDC,CPoi
ntorigin,CSizesize），類別名稱均為CDib，函示名稱皆為Draw，函示回傳值型別也均為BOOL。參數中同樣有CD-C的指標pDC，且相互對應。兩個函式中同樣是會先判斷指標變數是否為NULL，若是，則皆回傳FALSE。否則，兩個函示同樣會呼叫StretchDIBits；最後，回傳值也同樣為TRUE。
⑩告訴人檔案PLT.cpp中的函式BOOLCPLT：：Load（CStrin
-gFileName）與被告檔案Vect.cpp中的函示boolCVect：：LoadPlt（CStringfilename,boolbSort），名稱相近，型別為CString的參數名稱也很相似，雖然告訴人的函示回傳值型別為BOOL，被告為bool，但實質意義相同。
二個函示有相同變數str、str1，其他變數亦有對應。
⑷兩個程式元件似乎不同，卻有部分實質相同，共有二項：
①告訴人檔案PltManage.cpp中的函式BOOLCPltManage：
：SetArray（）與被告檔案PatVect.cpp中的函示BoolCPatVect：：PreMotion（boolbSPpwer,intpower），均擁有下列相同名稱與型別的變數（如s1、s2、sv、fx、
fy、1、ix、iy），另有些變數名稱雖不完全相同卻互相對應。另有些程式的先後順序不同，但不會影響運算結果，且實質意義相同。
②告訴人檔案PLTObj.cpp中的函示voidCPLTObj：：DrawOb
ject（BOOLbFirst,CDC*pDC,doublescale,CPointp,dou
blefttx,doubleftty,CPointftts,doublepx）與被告檔案Group.cpp中的函示CPointCGrup：：Show（CDC*lpdc,doublescale,CPointptBase,LPCOLORREFlpcol），元件雖似有不同，但互相對應，且意義相同。
⑸被告公司X9雷射切割機之功能與告訴人E2系列雷射切割機之
功能相似度甚高，以整體之角度判斷，被告之X9雷射切割機係由告訴人之E2及K2雷射切割機之功能合併而成之可能性極大。此有國立臺灣科技大學95年7月27日研發建字第2430號、電資建字第0086號、專軟建字第S004號雷射切割機之自動控制電腦軟體、線路及功能鑑定報告書1份在卷可稽，並經本案實施鑑定之人林彥君在偵查中及原審上開民事案件審理時證述甚詳。
㈢至辯護人雖抗辯：實施鑑定之林彥君教授對於程式抄襲鑑定
之鑑定流程毫無概念，又經展昆公司將本案鑑定報告送交財團法人中華工商研究院中山院提供意見，亦認上開鑑定報告書具有多處瑕疵，鑑定報告顯不足採云云，並於原審聲請製作上開意見書之 吳宜純 為證人，惟由證人吳宜純在原審審判時到庭證陳：上開鑑定報告書伊並沒有發現有排除不受著作權範圍的程式的處理，此將會使不受著作權保護之範圍列入鑑定範圍，而伊所稱上開抄襲著作之鑑定流程係中華工商研究院關於著作權之鑑定流程，惟有關著作權範圍之界定並無公認之機關可以鑑定，如果沒有根據證明是習用程式，我們必須請著作人說明、並以資料的蒐集及其他相關專業人士綜合討論的結果做判斷，而伊所提本案意見書並未請著作人做說明，又伊未參與本案鑑定，並未見過雙方之原始碼，且因未見過全部著作物的程式碼亦不知要如何排除等語。從而，關於所謂抄襲著作之鑑定流程既無公認之標準，難謂本案鑑定報告書就鑑定流程上有何違誤之處，況證人吳宜純既未見過本案鑑定標的即告訴人、被告之原始程式碼，且就鑑定結果所指程式是否涉及公用程式亦不清楚，是實難以其前開證述，即謂本案鑑定報告有何違誤之處。
㈣又辯護人雖再以：上開鑑定報告書除了多處誤解被告程式設
計用意外，竟將數學公式、因邏輯效率因素僅有之表達方法、配合VisualC++(簡稱VC++)軟體標準、配合PLT檔讀取標準規格、配合微軟公司提供之標準範例、一般程式設計師之習慣用法等屬於自然構想，或不受著作權保護之應予排除部分加以比對，並進而鑑定為相同或相似，其鑑定過程顯然已違反電腦程式著作侵權判斷之準則等語爭執該鑑定報告之憑信力。惟查：
⒈告訴人與被告所提供鑑定標的之程式並非全部均由程式開發
人員所撰寫，其中部分利用外購程式、公用程式庫、或依據電腦書籍內所附之範例光碟之程式加以修改或直接引用，此為被告所不爭執。而所謂外購程式及公用程式，係指系統或軟體廠商，針對某特定功能，以程式語言將該功能撰寫成為一套通用之程式，供有需要撰寫該功能程式之人，無需自行撰寫，即可將之直接引用或修改後使用，且電腦書籍內所附之範例光碟之程式亦同，此部份程式本非引用人所原始獨立創作完成之著作物，且該等程式任何人皆得引用，本即不受著作權法之保護，固難認可將該部分程式作為判斷是否有侵害他人著作權之標的，且基於必要場景原則（ScenesaFai-re），判斷是否侵害著作權時，固須將基於硬體標準（Har-dwareStandard）、軟體標準（SoftwareStandard）、電腦製造廠商設計標準（Computermanufactures'DesignSt-andard）、電腦程式使用者之商業上習慣（TargetIndust-ryPractice）及電腦軟體工業在設計程式時之習慣（Comp-uterIndustryProgrammingPractices）所形成之共同部分加以剔除，並應刪除程式中擷自公共所有之成份。惟判斷著作權侵害之要件有二，一為被告是否曾接觸（access）著作權人之著作，二為被告之著作與著作權人之著作是否實質相似（substantialsimilarity），且抄襲並非必然全部照抄，僅抄襲一部亦屬侵害他人之著作財產權。
⒉依上開鑑定報告，除認定被告之X9雷設切割機電腦程式中之
Serialize、Getcount、Draw、M─OBJECT及OnRadio1、2等公用程式或系統自動產生、命名之程式碼，與告訴人前開著作程式實質相似外，尚另有被告的類別CPatVect之函式GetDegree及檔案PatDib.cpp中之GetType函式，與告訴人類別CPltManage.cpp之函式ddd及檔案DibManage.cpp中之函式Ge-tDegree，二者之元件明顯完全相同；被告檔案Vect.cpp中之函示SearchColor（void）及檔案DibSect.h中的CdibSec-t類別，與告訴人檔案PLT.cpp中之函示GetPltColor（）與檔案DibCut.h中的CdibCut類別，程式元件似乎不盡相同，卻實質相同；被告PatDib.cpp檔案中的CPatDib（void）函式、檔案grup.cpp中的Rotate90（intheight）函式、Sear-chingHomeThread.cpp檔案中的ThreadFunc（LPVOIDp）函示、Vect.cpp檔案中的ExColor函示、、檔案Vect.cpp中的函示boolCVect：：LoadPlt（CStringfilename,boolbSor-t）與告訴人檔案DibManage中之CDibManage（）函式、PLT-Obj.cpp中之Clockwise（intcy）函示、檔案ThreadHom-e,cpp中的ThreadFunc（LPVOIDp）函式、檔案PLT.cpp中的ExchangeColor函示、檔案PLT.cpp中的函式BOOLCPLT：：
Load（CStringFileName），兩個程式元件明顯部分相同；被告檔案PatVect.cpp中的函示BoolCPatVect：：Pre-Moti-on（boolbSPpwer,intpower）及檔案Group.cpp中的函示CPointCGrup：：Show（CDC*lpdc,doublescale,CPointptBase,LPCOLORREFlpcol），與告訴人檔案PltManage.cpp中的函式BOOLCPltManage：：SetArray（）與檔案PLTObj.cpp中的函示voidCPLTObj：：DrawObject（BOOLbFirst,CDC*pDC,doublescale,CPointp,doublefttx,doubleftty,CPointftts,doublepx），兩個程式元件似乎不同，卻有部分實質相同，有如前述，則扣除上開公用程式或系統自動產生、命名之程式碼外，被告之X9雷射切割機電腦程式與告訴人前開著作程式仍有實質相似部分，則鑑定報告認其有抄襲告訴人系爭著作之情事，即無違誤，自得資為本件裁判之基礎。
㈤辯護人雖又抗辯：就「量」方面來看，上開鑑定報告書中提
及有相同或相似之程式（.cpp與.h）一共只有8支，僅佔被告236支程式（.cpp與.h）之百分之3．3，如此比例之相似量，實不足以判定為抄襲。其次，就「質」方面考量，依告訴人之主張，「互動式『ON-LINE』連線型電腦系統」、「CCD定位鏡頭及控制軟體」之相關程式應為其電腦程式之重要部分。然而，上開鑑定報告書認定為相似之程式皆未涉及「互動式『ON-LINE』連線型電腦系統」、「CDD定位鏡頭及控制軟體」等主要核心程式，而僅是週邊的輔助程式，是從「質」的方面來考量，被告亦顯無抄襲之行為等語。然查：⒈辯護人雖稱公訴人將被告所整理之117支公用程式，誤認為
181支，致認為展昆公司之鑑定標的程式自行撰寫之部分，即有百分之14．55之比例與告訴人之程式相同或類似，此乃錯誤理解之結果云云，然如前所述，告訴人與被告之程式元件，相同或相似者實不僅止於8支，姑不論被告所使用之公用程式究係117支或181支，然本件經臺灣科技大學以部分抽樣比對鑑定結果，認被告所販售之X9雷射切割機之電腦程式與告訴人系爭電腦程式著作，既屬實質相似，且按抄襲並非必然全部照抄，僅抄襲一部亦屬侵害他人之著作財產權，是自不得僅以「量」的方面，即謂並無侵害著作權之情事。
⒉告訴人之E2、E22型號雷射自動切割機之規格包括CO2雷射源
、冷卻方式、驅動系統、切割面積、切割速度及影像攝取功能，其中CCD套件需另購，此有告訴人公司E2、E22之型錄可憑。其中，上開鑑定報告中所鑑定之程示，即前述理由㈡⒉⑴第②、③及⑶第⑤、⑥、⑦、⑧所示告訴人之程式，乃關於「位移設定」功能之程式，係告訴人基於便利使用者之考量所為之設計，並利用粗調、微調的觀念，調整出精確位置，為告訴人研發過程中的心血結晶之一；另上述理由㈡⒉⑴第①及⑷第①，乃「線段切割」功能，為告訴人研發改良後所得；前述理由㈡⒉⑶第②，乃處理PLT圖案旋轉90度的問題，係告訴人採取與一般常理不同之特殊設計始得等情，業據告訴人在原審上開民事案件陳稱甚明，足見上開程式均屬系爭程式著作之重要程式。辯護人雖抗辯：「互動式『ON-LINE』連線型電腦系統」、「CCD定位鏡頭及控制軟體」之相關程式始為系爭電腦程式著作之主要核心程式，其餘部分僅屬週邊輔助程式，已難採取。而判斷著作權侵害之要件有二，一為被告是否曾接觸（access）著作權人之著作，二為被告之著作與著作權人之著作是否實質相似（sub-st-antialsimilarity），且抄襲並非必然全部照抄，僅抄襲一部亦屬侵害他人之著作財產權，有如前述，被告甲○○與告訴人系爭電腦著作程式既有實質接觸之情形，本件經臺灣科技大學以部分抽樣比對鑑定結果，認被告所販售之X9雷射切割機之電腦程式與告訴人系爭電腦程式著作，有相同或實質相似之處，又被告公司X9雷射切割機之功能與告訴人E2系列雷射切割機之功能相似度甚高，以整體之角度判斷，被告之X9雷射切割機係由告訴人之E2及K2雷射切割機之功能合併而成之可能性極大，亦有上開鑑定報告可稽。則被告丙○○、甲○○顯係將告訴人公司E2雷射切割機之控制程式運用於被告公司X9雷射切割機，被告有侵害告訴人系爭電腦程式著作權之情事，已可認定。被告抗辯：上開鑑定報告書認定為相似之程式，僅是週邊的輔助程式，是從「質」的方面來考量，被告顯無抄襲之行為云云，不足採取。
⒊又告訴人之系爭電腦程式著作，雖係被告甲○○於受雇告訴
人公司期間負責研發所撰寫，但該程式著作具有相當複雜性與困難度，且為告訴人極重要營業資產，自非受雇人於僱用期間所習得之一般知識、經驗、技能，且被告甲○○亦係任職告訴人公司期間始獲得與告訴人系爭著作有關之知識、經驗、技能，自不得於離職後撰寫系爭著作實質相似之程式，主張為獨立之創作。又告訴人與被告均係將系爭程式用於製造雷射切割機以販售，係為商業目的而使用，依一般社會經驗，被告利用結果對告訴人系爭著作潛在市場與現在價值之影響匪小，被告抗辯係依著作權法第65條第1項之規定合理使用系爭著作，不構成著作財產權之侵害云云，不足採取。㈥按所謂工商秘密，係指工業或商業上之發明或經營計畫具有
不公開之性質者屬之，本件告訴人皓上公司所擁有之E2、E22雷射切割機內之控制程式技術，具有非一般涉及該類資訊之人所知、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值等特性。查以，被告甲○○於就職皓上公司期間立具有「切結書」一份為證，此有切結書影本一為據。依該切結書內容約定：「立切結書人甲○○服務貴公司期間，無論因日常工作、接受訓練、奉派實習而獲悉之業務資料，市場銷售，研究發展有關之文件資料圖書等機密，保證在在職期間及離職後均不外洩公司以外及公司內無關之人員．．．」，而被告甲○○於任職皓上公司期間，參與皓上公司雷射切割機碰發工作，亦為告訴人代表人乙○○偵、審中指證不移，且為被告甲○○於偵查中所是認，故告訴人業已採取要求被告甲○○簽署切結書之合理保密措施，從而該技術自屬「工商秘密」。被告甲○○依其與皓上公司所締結之契約即切結書，本具有保守此一工商秘密之義務，竟將該工商秘密洩漏予展昆公司而違背上開義務甚明，被告甲○○有妨害工商秘密罪之犯行，實可認定。
㈦綜上所述，被告展昆公司兼代表人丙○○、被告甲○○之前
開辯解，均顯係事後避就卸責之詞，委不足採，本件事證明確，被告等人之前開犯行，均堪予認定，應予依法論科。
被告聲請本院赴現場履勘X9雷射切割機的操作程序，本院認前開事證已臻明確，無再調查必要。
三、又本件被告行為後，刑法及其施行法業於95年7月1日修正施行，關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠就共犯言之，修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯
罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，而本案被告之犯行既均屬實行犯罪行為之正犯，則適用行為時即修正前刑法第28條規定論擬，並無不利於被告。
㈡就牽連犯言之，修正後刑法第55條規定，業已廢除牽連犯之
規定。故犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前刑法第55條後段規定，認屬牽連犯，應從一重處斷；但依修正後刑法第55條規定，則已無牽連犯可資適用，即應將各該犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於牽連犯之規定，自係較為有利。
㈢就易科罰金言之，如依修正前刑法第41條第1項及修正前罰
金罰鍰提高標準條例第2條之規定，應以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日，惟若依修正後刑法第41條第1項前段（原罰金罰鍰提高標準條例第2條已同時刪除）之規定，應以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，二者相較之下，應以修正前之規定較有利於被告。
㈣修正後之刑法第33條第5款既已將罰金刑之最低額由銀元1元
即新臺幣3元，提高為新臺幣1千元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定論科。
綜上，經綜合比較前述各項法律變更之結果後，本案因修正後之規定並未對被告更為有利，依據刑法第2條第1項前段，應一體適用修正前之規定。
四、查被告丙○○、甲○○意圖銷售而擅自重製告訴人公司之電腦程式著作，核係犯著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人之著作財產權罪，被告丙○○、甲○○意圖銷售而重製上開電腦程式著作製作X9雷射切割機，其重製後，進而販售予他人，其散布之輕度行為應為重製之重度行為所吸收，不再論著作權法第91條之1第3項、第2項之罪，自應專依意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷（參照最高法院92年台上字第1425號判決意旨）；又被告甲○○將其任職皓上公司期間所擁有之工商秘密洩漏予被告展昆公司，核另犯刑法第317條妨害工商秘密罪；又被告展昆公司因其代表人即被告丙○○、受雇人即被告甲○○執行業務，犯著作權法第91條第1項規定之罪，應依同法第101條第1項規定，對被告展昆公司著作權法第91條第2項之罰金刑，被告甲○○所犯上開兩罪有方法結果之牽連犯關係，應從一重意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。被告丙○○、甲○○間就所犯違反著作權法部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院95年度台上字第1079號判決可資參照。是本件被告意圖銷售而重製告訴人上開電腦程式著作製作多台X9雷射切割機之行為，應評價認係包括一罪之集合犯，僅論以一罪。再按被告展昆公司行為後，著作權法第101條雖於95年5月30日修正公布，於95年7月1日施行，然僅係因刪除同法第94條常業犯之規定，而將同法第101條規定中所列第94條規定移除，故於本件被告之罪刑不生影響，自不生比較新舊法問題，而應適用修正後之規定。至公訴人雖認被告丙○○、甲○○上開行為另構成違反著作權法第87條第1項第5款以侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營業之使用之方法侵害他人之著作權，應依同法第93條規定論處，惟按著作權法第87條規定，有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權，係屬補充規定之立法，如已有特別明文規定者，即應優先適用，而無再適用補充條款之餘地（最高法院92年度台上字第4439號、第6428號判決可資參照），故本件被告丙○○、甲○○行為既同時構成著作權法第91條第2項之罪，自無再適用補充條款之餘地，況依著作權法第93條第3款但書規定「第九十一條之一第二項及第三項規定情形，不包括在內」，則行為人之行為若符合同法第91條之1第2項之情形，自不得再依同法第93條第3款之規定論處；而本件被告丙○○、甲○○所涉著作權法第91條之1第2項之行為，既已為同法第91條第2項之行為所吸收，僅構成著作權法第91條第2項之罪，參諸前開說明，自亦無再適用同法第93條第3款以第87條第5款方法侵害他人著作權處斷之餘地，是公訴意旨認被告丙○○、甲○○尚應論以著作權法第93條第3款以同法第87條第5款方法侵害他人著作權罪，尚有未洽。
五、原審因認被告等罪證明確，予以論罪科刑，固非無據，惟查，所謂工商秘密，係指工業或商業上之發明或經營計畫，具有不公開之性質者屬之，本件告訴人公司所擁有之E2、E22雷射切割機內所含控制程式技術，具有非一般涉及該類資訊之人所知，因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值等特性，且告訴人業已採取要求被告甲○○簽署切結書之合理保密措施，從而該技術自屬「工商秘密」，被告甲○○另涉犯妨害工商秘密罪，原審認告訴人並未揭示上開上開電腦程式及線路圖係屬特定之營業秘密，且公訴人就告訴人對於上開電腦程式及線路圖是否有採取其他保密措施，如保存營業秘密之程式已上鎖、保存營業秘密之地方有機密性之標示、或有警衛看守或限制人員進出、含有營業秘密之電腦終端機、硬體容器應標示「專有機密」、與第三人交易時有簽訂秘密保持契約等，認告訴人公司對上開電腦程式與線路圖難認有施行任何保密措施云云，認此部分犯罪不成立，實有未合。公訴人上訴意旨認被告甲○○量刑過輕為有理由，另就被告丙○○、展昆公司量刑過輕部分上訴則無理由，又上訴人即被告等3人上訴意旨仍執前詞，均否認犯罪。指摘原判決不當，請求撤銷改判，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告丙○○身為展昆公司之負責人，被告甲○○亦已在職場工作數年，並從事電腦程式撰寫之工作，以渠等之智識程度、工作經驗，當知尊重他人智慧財產權及工商秘密之重要性， 詎渠 等竟為一己私利，侵害渠等先前所任職之告訴人公司之權益，而為侵害告訴人公司著作財產權之行為，影響知識經濟產業之發展，並兼 衡渠 等犯後否認犯行，犯後態度難認良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又本件被告等之犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，且非同條例第3條所定不得減刑之罪，是併依上開減刑條例規定予以減刑，並依同條例第9條規定就被告丙○○、甲○○部分諭知減刑後如易科罰金之折算標準。
六、至公訴意旨另以：被告丙○○、甲○○原均係皓上公司員工，均係為皓上公司處理事務之人，且被告甲○○於任職於皓上公司之期間，亦全程參與皓上公司型號為E2、E22雷射切割機之軟硬體設備設計及研發生產作業，並與皓上公司簽立切結書，保證於皓上公司任職期間及離職後，均不得將於皓上公司任職時所取得之研究發展相關資料，竟與被告丙○○基於妨害工商秘密罪，共同外洩於展昆公司，因認其2人另涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，及被告丙○○另犯刑法第317條之洩漏業務上知悉之工商秘密罪嫌。
然查：
㈠按刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所
謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言（最高法院著有49年台上字第1530號判例可資參照）。是背信罪之主體限於為他人處理事務之人，倘無此身份或已喪失者，不能成為本罪之犯罪主體。查被告甲○○係於94年2月4日起自皓上公司離職，此有離職申請書一紙在卷可查，而被告甲○○係自94年2月18日起始至展昆公司任職，並自94年3月間起在展昆公司研發X9雷射切割機，則被告甲○○至展昆公司任職之時，既已不具為皓上公司處理事務之身分，難認有何違背其任務之行為，實與背信罪之構成要件有間。至證人即告訴人公司代表人乙○○在原審審判時雖證稱：在被告甲○○離職後，伊公司接到香港供應商之電話，得知展昆公司在跟他們詢價，經查明展昆公司之負責人是丙○○，伊公司就再去調取公司通聯紀錄，發現公司在後續幾個月有跟展昆公司聯絡的電話，所以就懷疑甲○○等語，並提出通聯紀錄一份為證。然查，上開通聯紀錄既係告訴人公司內部所使用之電話，而告訴人公司內員工甚多，實難單以被告甲○○事後至展昆公司任職，即謂告訴人公司內與展昆公司之聯絡電話均係由被告甲○○所為；況縱認上開通聯紀錄係屬被告甲○○、丙○○間所為，然既不知渠等間之對話內容為何，亦實難率予推認被告甲○○於離職前即有違背任務之行為。從而，自難認被告甲○○有何涉犯背信罪之犯行。
㈡又被告甲○○將所持告訴人所有之工商秘密洩漏於展昆公司
負責人即被告丙○○，在甲○○將工商秘密交於丙○○，其犯罪既已成立，被告丙○○是收受告訴人工商秘密之人，而非屬與被告甲○○共同洩漏工商秘密之共犯，渠等事後共同將工商秘密資料利用於公司所製造X9雷射切割機上，係屬共同違反著作權法之行為，故公訴人認被告丙○○與被告甲○○有共同違反工商秘密罪，尚有誤會。
㈢本件被告甲○○至展昆公司任職時，固有與被告丙○○共同
為侵害告訴人公司著作財產權之犯行，然參諸前開說明，實不足以認定被告甲○○有何背信之行為，本院依現存證據資料，無從獲得被告甲○○有背信之心證，自難遽認被告甲○○以前開罪責，是以被告丙○○自亦無從依刑法第31條第1項之規定論以共同正犯，又被告丙○○既依前開㈡所述，亦難認有可違反工商秘密罪行。復查無其他積極證據足認被告丙○○、甲○○有何上開部分犯行。揆諸前開說明，此部分核屬不能證明被告丙○○、甲○○犯罪，原應為無罪之諭知，惟因此部分與前揭論罪科刑之違反著作權法之犯行，公訴人認與有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，著作權法第91條第2項、第101條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第317條，修正前刑法第28條、第41條第1項前段、第55條後段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國97年12月30日
刑事第４庭審判長法官陳筱珮
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭麗珍中華民國98年1月6日附錄：本案論罪科刑法條著作權法第91條第2項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第101條第1項法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。
刑法第317條依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務，而無故洩漏之者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。