高雄高等行政法院92年度訴字第600號判決

裁判字號：高雄高等行政法院92年訴字第600號判決

裁判日期：民國92年11月11日

裁判案由：營業稅

高雄高等行政法院判決九十二年度訴字第六００號
原告大道營造有限公司代表人甲○○董事長被告財政部高雄市國稅局代表人乙○○局長訴訟代理人丁○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年四月四日台財訴字第０九一００六０八四三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）於民國（下同）八十六年四月十六日查獲原告於八十五年間涉嫌借用真毅營造有限公司（下稱真毅公司）牌照，承包當時之台灣南區電信管理局第一工程總隊（現改制為中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司第一工程處，下稱中華電信南一工程處）「高雄明誠局第二期幹配管工程」總價新臺幣（下同）四０、六一三、三二八元，乃檢具查得之相關事證，移由原處分機關高雄市稅捐稽徵處審理結果，以原告於八十六年至八十七年間開立統一發票銷售額計一一、四二八、五七一元予真毅公司，其餘二九、一八四、七五七元，漏未開立統一發票及漏報銷售額，乃核定補徵原告營業稅一、四五九、二三八元，並按所漏稅額處以二倍之罰鍰計二、九一八、四００元（計至百元止）；另對於原告直接開立統一發票予真毅公司之未依規定給予他人憑證之違章行為，依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰計五七一、四二八元，合計處罰鍰三、四八九、八二八元。原告不服，申請復查，經復查決定將原處分按所漏稅額處二倍之罰鍰二、九一八、四００元部分，予以撤銷，改按所漏稅額處一倍之罰鍰即一、四五九、二三八元，其餘仍維持原核定。原告仍未甘服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定、復查決定及原處分關於不利於原告部分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）復查及訴願決定均未依職權調查事實證據，仍引據高雄市調查處談話筆錄為證據，該決定有違「證據法則」、「刑事訴訟法第一五六條」、「行政程序法第十七條、第三十六條」之規定，與最高法院四十六年台上字第八０九號判例相違背：
⑴依行政程序法第十七條、第三十六條規定，及財政部七十年二月十九日台財
稅第三一三一八號函規定：「稽徵機關或財政部指定之調查人員，並不包含調查局所屬之處站在內。」財政部八十三年二月二十日台財稅第000000000號函亦釋示調查局之處站亦非有「審核、調查、處分等權限」之「有權處理機關」，充其量其祇為財政部六十九年六月三十日台財稅第三五一七九號函所規定之「受理檢舉其他職司調查之機關」，稽徵機關豈可捨本逐末不依職權調查，逕憑高雄市○○○○○段與事實不符之調查筆錄為據，其行政作為欠缺對納稅人權益之維護，有欠依法行政之原則，且高雄市調查處移送地檢署之移送函僅具有促使檢察官發動犯罪偵查之效力，而無認定原告確係出借或借用牌照違反稅法之效力，同理高雄市調查處通報高雄市稅捐稽徵處之公函，亦僅用以促使復查決定機關發動對原告有無逃漏稅之查處，亦非已認定原告有借牌承包工程逃漏營業稅，此觀諸最高行政法院（改制前行政法院）八十九年度判字第五一五號判決之法律見解甚明。
⑵依刑事訴訟法第一五六條第二項規定及最高法院四十六年台上字第八０九號
判例可知，法律所規定自白得為依據之要件為仍應調查其他必要之證據以察是否與事實相符，其目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，如僅以部分之自白斷章取義據以處罰當為法所不許。復查決定及訴願決定引據原告之代表人甲○○八十六年一月二十一日於市調處之「供稱」，及真毅公司負責人 柯任安 於市調處之「自承」，作為認定事實之依據，然甲○○於八十五年三月間，雖有匯出八、五００、０００元予 王寶興 集團，此係甲○○於圍標會議決定後反悔不欲承包遭受黑道脅迫行動失去自由，於此生命危急受迫害之秋，相信任何人皆會為保命而屈服，事實上該「明誠局第二期幹管工程」之承包，除營運週轉資金就需二０、０００、０００元之譜，另保護費一二、０
００、０００元中，原告為救負責人甲○○之性命亦祇能勉力支付八、五０
０、０００元，其餘費用已無力支付，何能奢言尚有財力承包該項龐大之工程，更何況該工程含有推進土法難度甚高（真毅承包該工程後，此部分分包予進萬利工程公司），真毅公司恐原告難以完成導致其甲級營造牌吊銷，要求原告須出具四、六二０、０００元之保證金並提供不動產抵押，以保證可如期完工，殆至該工程開標前，因原告仍無法符合真毅公司之要求，其為保護該公司之營造牌，最後之結果只得由真毅公司本身負責工程實際之承包，而高雄市調查處製作筆錄明白情形後，對此未完成借牌承包工程之行為，通報原處分機關時，於該函之說明二亦祇單純告知「另據本處調查瞭解」而已，未見有提示任何積極事證附案，故高雄市調查處僅告知曾有這麼一回事發生供稅捐稽徵機關參辦，未將原告歸入中華電信南區電信分公司第一工程「得標廠商統計表」實際借牌者之列，而祇將原告列為參與圍標之行為人。不僅如此，高雄市調查處移送地檢署後，檢察官於事證偵查終結就原告、甲○○及真毅公司予以起訴，查有真毅公司將牌照出借他人之情況，惟其卻不認定真毅公司有將牌照出借予原告之情事，且經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）刑事判決之結果，法官審查高雄市調查處移送「柯任安」及「甲○○」之筆錄、「得標廠商統計表」、「工程收受圍標金統計表」等相關資料並調查證人，亦於八十六年度訴字第一０六一號判決書之理由內，判決真毅公司有將牌照出借他人而未有將牌照出借原告承包上述「明誠局第二期管道工程」之情事，復查決定及訴願決定引述真毅公司之負責人柯任安於高雄市調查處之筆錄，且原重核處分於認定事實是否出借牌照亦引據高雄地院八十六年度第一０六一號刑事判決書為證據，而復查決定，訴願決定對此認定事實證據與證據本身，高雄地院認定事實理由之不同並不加斟酌，其重核處分，復查決定及訴願決定顯己違背證據法則為理由不具備之違法。
（二）復查決定及訴願決定均違反財政部七十九年八月二十四日台財稅第000000000號函認事採證之規定，亦明顯違背最高行政法院二十九年判字第十三號及三十二年判字第十八號判例要旨，而訴願決定對此原告之主張，及舉證相關證人之證詞，亦未見不採之理由：
⑴按稅捐稽徵法關於違章漏稅諸多刑罰之規定，從而關於稅法違章事件之處理
，於證據之採擇及認定，應遵循之規定及法理，與刑事訴訟法規定相當者，宜一體適用。依財政部七十九年八月三十日台財稅第000000000號函規定可知，稽徵機關於違章漏稅之處理認定事實證據為出借牌照，認與刑責「有牽連關係者」，依上開部函之規定，應移送司法機關偵辦刑責。故其經司法機關再行偵查犯罪事實與證據，偵查與判決之結果，倘無稽徵機關所認定之違反情事時，依證據法則證據之共通性，原先稽徵機關之事實認定將失所附麗，而宜為一體之適用，從其司法機關調查事實認採證據之判決結果，重核處分空舉「刑事判決書」為據，卻未加斟酌判決書之理由真毅公司並未出借牌照予原告之事實，復查決定見解亦未持平，與證據法則殊有未合。
⑵依最高行政法院二十九年判字第十三號、三十二年判字第十八號等判例意旨
，普通法院所確定之事實關係，與行政機關所處置之事項「有牽連」時，應視為行政處分之構成要件事實，而高雄市調查處移送地檢署偵辦時，在其附卷「南區電信公司第一工程處管道土木工程收受回標金統計表」說明第十一點巳舉發「甲○○向真毅公司借牌承包，另以原告承包，共支付保護費一０、０００、０００元」，惟檢察官偵查終結卻不認「真毅公司有出借牌照予大道○○○區○○○道工程」，於起訴書亦未予舉發提請法官定罪，於刑事庭，法官就真毅公司有否出借牌照予原告承包明誠局第二期管道工程，亦再進行事證調查，判決結果亦認為真毅公司無出借牌照予原告，復查決定所處置之事項顯與法院所判決之事項有牽連，自應受行政法院判例之拘束，其重核處分與復查決定顯然有違反判例之違法；綜觀本案，原告有無向真毅公司借牌承包工程最後之事實，及最後工程是否由真毅公司自行負責承包，均經檢察官於起訴前及刑庭法官一再偵查，審理結果，檢察官與法官分別於起訴書，判決書均一致認為本案有圍標之情事，而不認定本案有涉及「借牌圍標」承包工程之事實，其判決書理由縱提及真毅公司他件借牌情事，亦不認定本案真毅公司亦有借牌予原告之事實，於刑事判決書內，並無所謂「借牌之低度行為為圍標之高度行為所吸收」諭知無罪之法律見解，按違反公平交易法限令改正無效果，再移由司法機關課以刑責，與借牌承包工程偽造文書，行使偽造文書之罪，各自成立，檢察官、法官均已盡職權調查，其不可能亦不可謂不懂法律而不對偽造文書之罪單獨判決定罪，本案原告之負責人雖參與圍標，惟最後之事實在未借牌承包，復查決定機關於判決之外再自行作成判決，言原告「借牌承包堪可認定」、「依確信之見解而適用法律，是本件違章之事實已臻明確」，其事實認定推斷臆測，法律見解認定事實調查證據未見專業，實與上述行政法院判例之意旨大相違背，而訴願決定對此亦未見不採之理由，於法難謂無違。
（三）復查決定認定事實、證據取捨違反最高行政法院六十一年判字第七０號、三十九年判字第二號及三十二年判字第十六號判例，該決定難謂合法：
⑴行政機關依最高行政法院六十一年判字第七０號及三十九年判字第二號判例
之意旨，對其處分之合法性應負舉證責任，對於課稅之要件事實，應由稽徵機關負舉證責任；真毅公司是否出借牌照予原告承包電信局明誠局第二期幹配管工程，為處罰原告是否「漏開統一發票」、「未依法給予憑證」課稅之前提事實要件，其前提要件既經高雄地院調查事實證據判決確定無此「出借牌照予原告」情事存在，復查決定單憑筆錄，而無確切證據存在以證實原告有違法之事實，該決定難謂合法。而原告透過「電信管理局」、「真毅公司」之協助亦就己有利之部分提供真毅公司與電信局第一工程總隊土木工程合約書，繳交保證金，逾期扣款之質押存單、開工報告書、工程結算驗收證明書，真毅公司領取之工程款之抬頭支票、存入之帳戶及真毅公司之分包商進萬利與原告等之推進工程承攬單，工程款領取之抬頭支票，原告與真毅公司之合約及由真毅公司開立之支票及匯給原告帳戶之國內匯款申請書等證據予復查決定機關佐證在案，而復查決定及訴願決定對此原告非屬借牌承包工程之原委，不僅未加斟酌亦未向真毅公司查證，於復查決定書及訴願決定書之作成，復對此本於職權向原告調查事證之結果，未見不採之理由，以「觀諸真毅公司請領工程款後，隨即於當天或次日匯至甲○○或原告之銀行帳戶，其金額與前述中華電信第一工程處所支付之上程款相當‧‧‧益微本件原告借用真毅公司牌照承包‧‧‧無疑」作主觀之臆測認定，除於證據法則違反上揭最高行政法院之判例外，顯然亦有理由不具備之違法。
⑵最高行政法院三十二年判字第十六號判例明定：「行政官署對於人民有所處
罰，必須確實證明其違法之事實，倘提出之證據自相矛盾，不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法」，其明定之旨意要求行政機關處罰人民，調查證據事實不能認定不一，造成矛盾，不能確實證明違法事實之存在，處罰即難以成立；然復查決定機關仍信誓旦旦謂已確實證明原告借牌承包工程之違法情事，何以處分前未徵詢相關課稅機關事實認定之意見，處分及復查決定後亦未見通報「真毅公司」所轄稽徵機關高雄縣稅捐稽徵處，請該處應就真毅公司出借牌照所開立予電信局不實之統一發票，不屬營業稅課稅範圍之已報繳之營業稅辦理核退，此復查決定機關認定事實證據之矛盾，原告業於復查階段提出指摘，復查決定書亦未見具備理由，顯然有理由不具備之違法。
（四）復查決定及訴願決定認定事實憑主觀臆測，證據取捨以偏概全，違反證據法則及行政程序法第三十六條之規定：按原告無能力及資力承包，工程最後決定由真毅公司實際承作，以免其甲級營造牌造遭受吊銷，而因該工程有工程推進法難度甚高，真毅公司為配合工程進度，亦需曾配合工程推進法施工有經驗之原告負責幹管工程之施工，故八十五年三月二十一日由原告之負責人陪同真毅公司負責人前往電信局聆聽開標及討論事項，於私方面感念真毅公司在原告負責人遭遇脅迫危機之際拔刀相助之情義，於公方面原告承包真毅公司之幹管工程係該高雄明誠局第二期幹配管工程之先頭工程，更有義務在場知悉工程發包進展情形，觀諸當日工程開標參加廠商簽名首先進場簽名者為真毅公司負責人柯任安，次為今發公司負責人 陳某 ，再次為原告之負責人甲○○，復查與訴願決定謂原告之負責人「代表簽名於開標紀錄」，與開標紀錄顯示 柯任安係 代表真毅公司簽名之事實，完全不同，原告僅是真毅公司該工程未來之分包配合廠商，原告之負責人亦僅是柯任安協力廠商之陪同人員，以原告負責人之陪同參加」即認係「代表參加」，其認定事實，流於主觀臆測。又依照該工程之施工進度及性質，該工程首先施工之進駐單位為負責分包真毅公司幹管工程之原告，而為使工程順利進行及配合電信管理局第一工程總隊工程監督及連絡需要，於發包工程開工報告單填註施工單位之連絡電話及工地負責人之姓名、連絡電話亦為工地工程進行及公共安全需要之考量，並非據此即認原告為該高雄明誠局第二期幹配管工程之承包商，此有原告與真毅公司八十五年四月二十日所訂立之「高雄明誠局第二期幹配管工程承攬單」及「市話土木發包工程日報」可資佐證，證明該明誠局工程於八十五年四月九日填寫「發包工程開工報告單」後八十五年四月九日至同年月二十一日為工程材料及機械作業之準備期間，同月二十二日由原告人員進入施工，是以復查決定，訴願決定以「開標紀錄」三人之簽名有「甲○○」即認為是代表簽名，否認真毅公司負責人簽名之代表性，以「開工報告單」之連絡電話臆測為借牌承包，不察為監督及公司公安需要之事實，且對原告分包事實之「承攬單」及「工程日報」有利之證據未加斟酌，其認定事實主觀臆測，證據取捨以偏概全，難謂無證據法則及行政程序法第三十六條之規定之違反。
（五）原告就談話筆錄之不一致性已指出與事實不相吻合，提出真毅公司接受岡山稅捐處分處調查之說明書，證人 莊榮發 於高雄地院庭訊時之證言，就有關起訴書、判決書調查及審判不認真毅公司出借牌照予原告之起訴書、判決書提出佐證，另就合約書、金融機構戶之資金流程，提出真毅公司與電信局第一工程總隊土木工程合約書，繳交保證金，逾期扣款之質押存單、工程結算驗收證明書，真毅公司領取之工程款之抬頭支票、存入之帳戶及真毅公司之分包商進萬利與原告等之工程合約，工程款領取之抬頭支票，與復查決定機關就真毅公司匯款予原告調查事證之談話筆錄，上述證據之提出在在證明原告主張真毅公司無出借牌照予原告之事實，原告已善盡舉證分配原則之能事，何有訴願決定書所言對上開違章事證迄未能進一步提出反證，訴願決定書之作成認事用法未見持平公允，而為事實之認定，就所提之「談話筆錄」、「開標紀錄」、「開工報告單」未本諸職權調查，偏離事實，流於主觀、偏頗，有失其客觀之公正性，其言違章事證已甚明確，核與證據法則不悖，實與善盡舉之責大相逕庭，難謂決定為合法。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之‧‧‧。四、短報、漏報銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業‧‧‧。三、短報或漏報銷售額者。」、「本法第五十一條第一款至第六款之漏稅，依左列規定認定之：一、第一款至第四款及第六款，以經主管稽徵機關依查得之資料，核定應補徵之應納稅額為漏稅額。」分別為行為時營業稅法第三十二條第一項前段、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款及現行加值型及非加值型營業稅法第五十一條第三款暨同法施行細則第五十二條第二項第一款所規定。次按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」亦經稅捐稽徵法第四十四條定有明文。
（二）原告於八十五年間借用高雄縣真毅公司牌照，承包中華電信南一工程處「高雄明誠局第二期幹配管工程」總價四０、六一三、三二八元，案經高雄市調查處於八十六年四月十六日查獲，並通報高雄市稅捐稽徵處查核結果，原告於八十六年至八十七年間開立銷售額合計一一、四二八、五七一元統一發票予真毅公司，其餘二九、一八四、七五七元，漏未開立統一發票，致漏報銷售額，逃漏營業稅一、四五九、二三八元，是經高雄市稅捐稽徵處審理後，原告核已違反行為時營業稅法第三十二條第一項前段及第三十五條規定，未依法開立統一發票及漏報銷售額之事實，洵堪認定，除就其漏報銷售額二九、一八四、七五七元部分，依加值型及非加值型營業稅法第五十一條第三款規定，核定補徵營業稅一、四五九、二三八元（原告業於九十年三月十四日繳納）及處二倍之罰鍰計二、九一八、四００元（計至百元止）外，另就原告開立統一發票予真毅公司之違章行為，按稅捐稽徵法第四十四條規定處以經查明認定之總額一一、四
二八、五七一元百分之五罰鍰五七一、四二八元，合計共處罰鍰三、四八九、八二八元，原無不合。惟查，營業人若屬第一次違章漏稅，並於裁罰處分核定前以書面承認違章事實及補繳稅款，且於復查決定前，按所漏稅額一倍繳清或繳納保證金者，被告則依「稅務違章案件裁罰金額及倍數參考表使用須知」第四條規定，罰鍰改按最低限即一倍處罰，是原告於九十一年六月十四日按所漏稅額一倍繳納保證金，嗣經高雄市稅捐稽徵處復查決定原處分依加值型及非加值型營業稅法第五十一條第三款規定處以漏稅罰二、九一八、四００元部分，爰予撤銷，改按所漏稅額一、四五九、二三八元處一倍之罰鍰一、四五九、二三八元，揆諸首揭規定，洵非無據。
（三）法務部調查局工作職掌於八十七年十月三十日奉行政院修正核定前，仍列有漏稅查緝事項，是調查局之處站就違章漏稅案件乃屬有權處理機關，按原告之負責人甲○○八十六年一月二十一日於高雄市調查處供稱：「王寶興等黑道圍標集團於華信南區分公司第一工程處公開招標『明誠局第二期幹配管工程』前，曾強邀我及真毅營造公司柯任安等十餘家廠商代表至高雄縣○○鄉○○○路○○○號參加圍標會議，當時柯任安出標金八百多萬元，而我為了標到該工程，乃出標一千二百萬元，作為圍標金，因而以最高標金獲得王寶興等黑道圍標集團之同意，要讓我標到該工程，唯因我所有之『大道』營造公司屬於乙級營造廠，最高只能承包三千五百萬之工程，而『明誠局第二期幹配管工程』於公告招標時限定甲級營造廠商始能參與投標，『大道』營造公司根本不符資格，為了能順利標到該工程，我便徵得柯任安之同意，借用『真毅』營造有限公司之營業執照，以四千二百五十萬元得標該工程，除營業稅、牌照稅外，我並交付柯任安得標金百分之三約一百二十萬元作為借牌佣金，另外一千二百萬元圍標金、保護費部分，經我與王寶興黑道圍標集團討價還價後，該圍標集團同意我只交付八百五十萬元，於八十五年三月二十一日得標當日下午，王寶興黑道圍標集團駕駛二部小汽車共約七、八人強押我至高雄市○○路高雄市第十信用合作社，由我從我甲○○本人之帳戶中提領八百萬元現金（詳細金額待查）親自交付給王寶興。」等語，又同日真毅公司負責人柯任安亦於高雄市調查處自承：「約八十五年三、四月間電信南區第一工程處行將發包『明誠局第二期幹管工程』時（詳細日期記不得），王寶興、 徐宏慶 等圍標集團同夥強邀我、甲○○、 曾興財 等約十五位廠商在高雄縣○○鄉○○○路○○○號聚會進行該工程之圍標作業，當時由甲○○出圍標金新台幣約一千四百萬元（詳細金額記不清楚）得標承包該工程，但因甲○○經營之大道營造有限公司屬丙級營造，而該工程需甲級營造執照始得承包，因此甲○○便借用我所經營之真毅營造有限公司之執照參與投標該工程，並以四千二百五十萬元得標承包該工程，除牌照、營業稅外，另外再付給我一百二十萬元借牌費。」、「我所經營及支配之六家營造公司在八十二年至八十五年間承包電信南區分公司有關電信工程四十四件，但是前述真毅營造公司所承包之『明誠局第二期幹管工程』係借牌予甲○○承包並非我實際承包，因此該項工程所支付之保護費，亦由甲○○支付」云云，柯任安於高雄市調查處製作筆錄當時亦聘有律師在場，該筆錄應屬自由意識所為。同時甲○○八十五年三月間用以付本件工程圍標金八、五００、０００元，經查除以王寶興（綽號 阿全 ）集團先前向甲○○借調支票一、０００、０００元充抵外，甲○○於八十五年三月十九日由臺灣土地銀行前鎮分行電匯一、０００、０００元至高雄市第三信用合作社陽明分社 孫韶憶 （該集團會計）帳戶，並於八十五年三月二十一日以其泛亞商業銀行建國分行（原高雄市第十信用合作社建國分社）ＭＢZ000000000—ＭＢZ000000000號三張支票兌領現金六、五００、０００元支付。又甲○○及柯任安二人就本件原告借用真毅公司牌照承包「高雄明誠局第二期幹配管工程」，並由甲○○另行支付借牌費與圍標金等情之供述一致，並與事實相符，自可採認原告借牌承包系爭工程之依據，核與證據法則無違，至於柯任安所稱圍標金額與甲○○所述有異，因柯任安於接受偵訊時即已表示：「詳細金額記不清楚」，且柯任安並非原告之負責人，未參與該公司之經營，則該公司究係領有乙級抑或丙級營造執照，未必知悉，縱使供述有誤，乃屬常情，畢竟原告不得以其名義參與系爭工程之投標，此觀諸柯任安於刑庭仍稱：「‧‧‧但我認甲○○是丙級廠商，可能無法做，‧‧‧。」等語，足見柯任安對原告營造廠等級所知欠詳，是原告執以指摘高雄市稅捐稽徵處復查決定之理由，殊不足採。而刑事移送書及判決書之附表中華電信南區電信分公司第一工程得標廠商統計表，乃係統計原告等刑事被告以 渠等 公司名義承包工程為內容，而本案為原告借用真毅公司名義承包，故該表自不列入系爭工程，並非就此認定真毅公司未將牌照出借予原告之情事甚明，是原告所訴各節，不足採憑。
（四）甲○○於九十年一月十九日及九十年二月十三日在高雄市稅捐稽徵處稽核科表示，原告平時營運上使用公司戶名之臺灣土地銀行前鎮分行第000000000000號、泛亞商業銀行建國分行第000000000000號、臺灣中小企業銀行九如分行第00000000000號及臺灣銀行三多辦事處第000000000000號等四個帳戶外，而以甲○○個人名義開戶者，計有臺灣土地銀行前鎮分行第00000000000號、第十信用合作社建國分社第000000000000000號、臺灣中小企業銀行九如分行第00000000000號及世華銀行苓雅分行第00000000000號等四個帳戶，因原告係家族企業，公司與個人帳戶相互融通使用，公司支付成本與費用時，如公司帳戶之存款不足，為作帳上方便，會先從負責人之個人帳戶存款轉至公司帳戶內以之付款。查本件系爭工程驗收結算總價為四二、六四三、九九五元（含稅），因減除兩筆扣款二五、０００元與一四、二０六元，及罰款一筆二五五、八六四元後餘額四二、三四八、九二五元，中華電信南一工程處自八十五年六月起至八十七年一月間陸續以支票或電匯方式先後支付五筆款項予真毅公司，而真毅公司隨即於當天或次日匯至甲○○或原告之銀行帳戶計三九、四三七、０三四元（第一筆工程款中華電信南一工程處開立八十五年六月十九日ＡＫ0000000支票金額一０、五七三、七九三元存入真毅公司在臺灣銀行高雄分行第000000000000號帳戶，同日即由該帳戶匯款一０、００二、四二一元存入甲○○在土地銀行前鎮分行第0000000000000號帳戶；第二筆工程款八十五年七月十一日ＧＲ0000000支票金額一四、四九三、四四０元，次日存入真毅公司在彰化銀行大順分行第0000000000號帳戶，存入後當天即以五、０００、０００元轉匯入甲○○在土地銀行前鎮分行第0000000000000號帳戶，另八、
七七四、四四五元亦匯入甲○○在臺灣中小企業銀行九如分行第00000000000號帳戶，餘七一八、九九五元則匯入高雄銀行苓雅分行第00000000000號 柯瑞雲 （即今發營造有限公司登記負責人，實際負責人為柯任安）帳戶；第三筆工程款六、０三六、八三九元於八十五年十月二日匯入真毅公司在中國國際商業銀行高雄分行第00000000000號帳戶，當天即匯出五、八六四、三五八元，其中六八０、０００元匯入甲○○在世華聯合商業銀行苓雅分行第00000000000號帳戶，另五、一八四、三五八元則匯入甲○○在本市第十信用合作社建國分社第00000000000000號帳戶；第四筆工程款二、一一一、五二二元於八十六年二月二十六日亦匯入真毅公司在中國國際商業銀行高雄分行第00000000000號帳戶，並於當天即全額轉帳匯入原告在土地銀行前鎮分行第000000000000號帳戶；第五筆工程款九、一三三、三三一元於八十七年一月九日亦匯入真毅公司在中國國際商業銀行高雄分行第00000000000號帳戶，當天隨即電匯七、六八四、二八八元至原告在泛亞銀行建國分行第000000000000號帳戶，觀諸真毅公司請領工程款後，隨即於當天或次日匯至甲○○或原告之銀行帳戶，其金額與前述中華電信南一工程處所支付之工程款項相當，同時工程款中轉帳部分亦有匯回柯任安掌控之公司負責人帳戶，益徵原告借用真毅公司牌照承包中華電信南一工程處「高雄明誠局第二期幹配管工程」無疑。
（五）至於柯任安（真毅公司負責人）、甲○○（即原告之負責人）、曾興財， 陳文瑞 及 李祥瑞 等人基於共同犯意之連絡，以事前圍標之方式，商定投標之金額，並在圍標一週內，或以現金或以電匯或簽發支票方式，繳交工程保護費予該圍標集團，且分得搓圓仔湯錢等情，共同涉有公平交易法第十四條規定，事業不得為聯合行為，雖經高雄地院八十六年度訴字第一０六一號刑事判決無罪，惟其判決理由略以：「按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段著有明文。查被告犯罪後，公平交易法業經修正公布生效。按修正後之公平交易法第三十五條規定，違反同法第十條規定之行為，須先經中央主管機關（即公平交易委員會）依同法第四十一條之規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同類似違反行為者，始對行為者加以處罰。故對違反同法第十條、第十四條及第二十條第一項規定者，宜改採『先行政後司法』之處理原則。爰基於比例原則及先期預警等由，規定上開處罰，須由公平交易委員會為行政處理，無效果時，再移由司法機關課以刑責。次查本件被告遭起訴工程圍標行為，係屬違反公平交易法第十四條之聯合行為。而參酌修正意旨，暨首揭說明大意，顯見關於上開公平交易法之修正，乃屬法律變更，而有新、舊法比較之適用，應堪認定。是依刑法第二條第一項前段規定，比較新、舊公平交易法關於第十四條規定，以修正後之規定有利於行為人即被告，應適用修正後之公平交易法。復查，被告違反修正前公平交易法第十四條禁止事業聯合行為之規定，既未經中央主管機關依該法第四十一條規定，限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，揆諸上揭修正公平交易法規定，被告所為顯與構成要件未合，即不構成該罪，是本件被告行為不罰，爰均為無罪之諭知。」云云，足見上開違反公平交易法案件，雖經司法機關判決確定，然仍認定柯任安、甲○○等人有借牌圍標承包中華電信南一工程處管道土木工程之行為至明。又按 呂清安 、 林朝清 及 林永鑫 等「阿全圍標集團」成員，共同意圖為其等不法之所有，並基於概括之犯意，初始由王寶興主持，或於工程開標前，通知欲投標廠商，如得標交付決標金額一定比例作為工程保護費，若得標廠商不從，則對得標廠商負責人施以強暴或脅迫，經判處三年二月、三年不等之徒刑，另外時任臺灣南區電信管理局第一工程總隊發包課之 劉友倫 、 鍾富成 ，明知投標廠商名單係秘密之事項，不得對外公開，竟分別於工程開標後，將其職務上應秘密廠商名單交付圍標集團，收受賄賂，亦經判處三年五月、六年不等之徒刑並褫奪公權在案，有前開高雄地院刑事判決影本附卷可參。按營業人借牌圍標工程，其借牌之行為，同時構成圍標行為之方法，亦即借牌係手段，圍標工程才是目的，借牌之低度行為為圍標之高度行為所吸收，而圍標工程乃觸犯公平交易法第十四條事業不得為聯合行為之規定，是柯任安（真毅公司負責人）、甲○○、曾興財，陳文瑞及李祥瑞等人以事前圍標之方式，商定投標之金額，並繳交工程保護費予圍標集團，且分得搓圓仔湯錢之行為，其中雖涉有借用營造牌情事，檢察官乃以違反公平交易法案件提起公訴，並經高雄地院以先行政後司法為由判決無罪，準此，柯任安、甲○○等人雖經刑事判決無罪，但渠等參與圍標中華電信南一工程處管道土木工程，以及原告借牌承包系爭高雄明誠局第二期幹配管工程等情，堪可認定。又按高雄市稅捐稽徵處職司稅捐稽徵，有關違章漏稅案件之認定，本以事實為準，法院之判決，乃涉及刑責之問題，並非唯一之依據，高雄市稅捐稽徵處對於違章之審理，得自行調查證據，合法認定事實，然後依確信之見解而適用法律，是本件違章事實已臻明確，自當本於職權依法論究。
（六）又系爭臺灣南區電信管理局第一工程總隊「高雄明誠局第二期幹配管工程」於八十五年三月二十一日開標，並由真毅公司得標，然原告既非投標廠商，當日卻由甲○○代表參加並簽名於開標紀錄，同時，依系爭工程合約所載，乙方（即承包商）須於簽訂合約並裝訂完成之日起五日內開工，並於開工前提出開工報告單，而發包工程開工報告單雖載「承包商：真毅營造有限公司，負責人：柯任安」，但連絡電話：（00）0000000，經查乃係原告之公司電話，又工地負責人： 洪國爭 ，實係甲○○之兄，亦係施工期間原告之負責人，而地址：高雄市○鎮區○○里○○鄰○○路○○號即為甲○○之住址。此外，復查本件系爭「高雄明誠局第二期幹配管工程」電信土木工程合約書之十、（三）約定「乙方在工程期間須僱用適合工作之人員，並於開工將施工人員列冊管理，且報請甲方核備，‧‧‧。」云云，上開合約於八十五年四月五日簽訂後，承包商即依約於開工前，將施工人員列冊送請核備，而列名其上者為洪國爭等原告公司人員，原告若非本件系爭工程實際承包人，斷無可能於開工前即向業主提報原告之員工為施工人員。據此，在在無不顯示本件高雄明誠局第二期幹配管工程實際由原告承作，而真毅公司僅係出借牌照供人承包工程而已，是原告雖舉系爭工程合約書、質物明細表，開工報告單、工程驗收證明書等為證，均不足採。
（七）再查，原告於八十二年至八十五年間，以其名義承包中華電信南一工程處幹配管工程，計有「加工區局三七期二工區配管工程」、「民族局鼎泰幹配管工程」、「東港局中正二期幹配管工程」、「白河局二—二幹配管工程」、「二苓局山明段幹配管工程」、「林園局溪一路洲配管工程」、「六龜局藤枝幹配管工程」、「中洲局中寮路幹配管工程」、「鹽埕局鼓山二路幹管工程」、「七贀局興祁路幹配管工程」、「鹽埕局中山大學翠亨道幹配管工程」、「鹽埕局中山大學配管專案工程」、「勝利局公園路幹管工程」、「左營局南屏路幹配管工程」、「二苓雅鹽水港溪幹配管工程」、「篤農局一０八線幹配管工程」○○○鎮○○○路幹管工程」等十七件管道土木工程，得標金額達一一五、三七０、０００元。另查，原告曾將其承攬之幹配管工程中推管工程轉包予進萬利工程公司施作，而取得進萬利工程公司開立之發票收執，八十五年十二月至八十六年五月取自進萬利工程公司之發票金額（未含稅）即有九八九、五九五元。復按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉証証明自己無過失時，即應受罰。」經司法院釋字第二七五號著有解釋，依上開解釋，法律無特別規定時，人民違反禁止規定或作為義務，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。又本件案外人臺灣南區電信管理局第一工程總隊於系爭期間係交通部所屬公營事業機構，對於工程招標乃係依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例規定辦理，而其營運除應遵照政府相關法令外，仍須受審計機關之審核及稽察，其承辦人員涉有不法情事，除由司法機關依法追究其刑事責任外，其他相關人員亦負有行政責任。末查，原告雖開立銷售額一二、０００、０００元（含稅）發票予真毅公司，應係原告借用真毅公司牌照承包系爭工程中，由原告自行僱工施作部分，開立發票予真毅公司列作本案系爭工程之成本支出外，另營業稅額亦可由真毅公司申報扣抵銷項稅額，實未增加稅負，同時藉此以資製造原告向真毅公司分包部份工程之假象，故原告訴稱何須多此一舉，同一工程多開一二、０００、０００元之發票給真毅公司以增加稅款之負擔，並執以指摘復查理由自行發揮認定事實、法律見解之想像空間，作成超越刑事判決外之判決云云，即屬無理，衡不足採。綜上所述，原告之訴並無理由，請判決駁回之。
理由
壹、程序方面：按財政部八十九年六月二十八日台財稅字第０八九００三九七０一號函轉行政院八十九年六月十六日台八十九財字第一七五五七號函釋，被告於九十二年一月一日起承接高雄市稅捐稽徵處營業稅相關業務，則本件關於營業稅之稽徵業務既已由被告承受，其具有當事人適格，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按「營業人銷售貨物，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之‧‧‧。
四、短報、漏報銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業‧‧‧。三、短報或漏報銷售額者。」、「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」分別為行為時營業稅法（九十年七月九日修正為「加值型及非加值型營業稅法」）第三十二條第一項前段、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款、第五十一條第三款暨稅捐稽徵法第四十四條所明定。
二、經查，高雄市調查處八十六年四月十六日查獲原告於八十五年間涉嫌借用真毅公司牌照，承包當時之台灣南區電信管理局第一工程總隊「高雄明誠局第二期幹配管工程」總價四０、六一三、三二八元，乃檢具查得之相關事證，移由原處分機關高雄市稅捐稽徵處審理結果，以原告於八十六年至八十七年間開立統一發票銷售額計一一、四二八、五七一元予真毅公司，其餘二九、一八四、七五七元，漏未開立統一發票及漏報銷售額，乃核定補徵原告營業稅一、四五九、二三八元，並按所漏稅額處以二倍之罰鍰計二、九一八、四００元；另對於原告直接開立統一發票予真毅公司未依規定給予他人憑證之違章行為，依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰計五七一、四二八元，合計處罰鍰三、四八九、八二八元。原告不服，申請復查，經復查決定將原處分按所漏稅額處二倍之罰鍰二、九一八、四００元部分，予以撤銷，改按所漏稅額處一倍之罰鍰即一、四五九、二三八元，其餘仍維持原核定等情，為兩造所不爭，並有高雄市稅捐稽徵處九十年四月二十三日高市稽法字第二八一三五號及第二八一三九號處分書暨九十一年六月二十五日高市稽法字第０九一００六二七七五號復查決定書附於原處分卷可稽，洵堪信實。
三、原告雖主張：原告於八十五年間受黑道人物要脅被迫參與中華電信南一工程處「高雄明誠局第二期幹配管工程」之圍標會議，當時雖該工程由原告以願支付保護費一二、０００、０００元指定由原告得標，惟因原告係乙級營造公司，不符合承包該工程須具甲級營造資格，及承包該工程除營運週轉資金就需要二０、００
０、０００元之譜，另保護費一二、０００、０００元中，原告為救負責人甲○○之性命亦祇能勉力支付八、五００、０００元，其餘費用已無力支付，何能奢言尚有財力承包該項龐大之工程，更何況該工程含有推進土法難度甚高（真毅公司承包該工程後，此部分分包予進萬利工程公司），真毅公司恐原告難以完成導致其甲級營造牌吊銷，要求原告須出具四、六二０、０００元之保證金並提供不動產抵押，以保證可如期完工，殆至該工程開標前，因原告仍無法符合真毅公司之要求，其為保護該公司之營造牌，最後之結果只得由真毅公司本身負責工程實際之承包，原告僅向真毅公司承包其中一千二百萬元，原告就被告所引用前述談話筆錄之不一致性已指出與事實不相吻合，並善盡舉證分配原則之能事，惟復查及訴願決定均未依職權調查事實證據，仍引據高雄市調查處談話筆錄為證據，有違證據法則、刑事訴訟法第一五六條、行政程序法第十七條、第三十六條等規定及最高法院四十六年台上字第八０九號判例與最高行政法院二十九年判字第十三號判例意旨；另原告於八十五年三月二十一日之三張支票共六百五十萬元係給付原告圍標「六龜局藤枝幹配管工程」、「中洲局中寮路幹配管工程」、「鹽埕局中山大學翠亨道幹配管工程」、「勝利局公園路幹管工程」、「左營局南屏路幹配管工程」之圍標金，與給付本件之圍標金無關；又有關真毅公司請款中三九、
四三七、０三四元匯入原告及負責人甲○○部分，其中之九、七九五、八一０元是原告向真毅公司分包之工程款，其中之八、五００、０００元部分係經黑道集團協商，由真毅公司承包後匯還之保護費，其中二０、０００、０００元是該公司負責人柯任安私人借給甲○○之款項，另一四一、二二四元是甲○○與柯任安私人之代墊款；因原告承包真毅公司之幹管工程係該高雄明誠局第二期幹配管工程之先頭工程，有義務在場知悉工程發包進展情形，真毅公司負責人柯任安及原告之負責人甲○○均簽名於開標紀錄並無不合，又依照該工程之施工進度及性質，該工程首先施工之進駐單位為負責分包真毅公司幹管工程之原告，而為使工程順利進行及配合電信管理局第一工程總隊工程監督及連絡需要，於發包工程開工報告單填註施工單位之連絡電話及工地負責人之姓名、連絡電話，亦無不妥；再有關進萬利公司開給原告九八九、五九五元發票部分，原告係與 楊輝銘 及該公司負責人丙○○接洽，並不認識莊榮發，與莊榮發於法庭上說不認識甲○○相符；被告未本諸職權調查，偏離事實，流於主觀、偏頗，有失其客觀之公正性，原處分及訴願決定均不合法，請予撤銷云云。
四、惟查，本件原告之負責人甲○○曾於八十六年一月二十一日在高雄市調查處供稱：「王寶興等黑道圍標集團於華信南區分公司第一工程處公開招標『明誠局第二期幹配管工程』前，曾強邀我及真毅營造公司柯任安等十餘家廠商代表至高雄縣○○鄉○○○路○○○號參加圍標會議，當時柯任安出標金八百多萬元，而我為了標到該工程，乃出標一千二百萬元，作為圍標金，因而以最高標金獲得王寶興等黑道圍標集團之同意，要讓我標到該工程，唯因我所有之『大道』營造公司屬於乙級營造廠，最高只能承包三千五百萬之工程，而『明誠局第二期幹配管工程』於公告招標時限定甲級營造廠商始能參與投標，『大道』營造公司根本不符資格，為了能順利標到該工程，我便徵得柯任安之同意，借用『真毅』營造有限公司之營業執照，以四千二百五十萬元得標該工程，除營業稅、牌照稅外，我並交付柯任安得標金百分之三約一百二十萬元作為借牌佣金，另外一千二百萬元圍標金、保護費部分，經我與王寶興黑道圍標集團討價還價後，該圍標集團同意我只交付八百五十萬元，於八十五年三月二十一日得標當日下午，王寶興黑道圍標集團駕駛二部小汽車共約七、八人強押我至高雄市○○路高雄市第十信用合作社，由我從我甲○○本人之帳戶中提領八百萬元現金（詳細金額待查）親自交付給王寶興。」等語，又真毅公司負責人柯任安亦於八十六年一月二十一日在高雄市調查處供稱：「約八十五年三、四月間電信南區第一工程處行將發包『高雄明誠局第二期幹管工程』時（詳細日期記不得），王寶興、徐宏慶等圍標集團同夥強邀我、甲○○、曾興財等約十五位廠商在高雄縣○○鄉○○○路○○○號聚會進行該工程之圍標作業，當時由甲○○出圍標金新台幣（下同）約一千四百萬元（詳細金額記不清楚）得標承包該工程，但因甲○○經營之大道營造有限公司屬丙級營造，而該工程需甲級營造執照始得承包，因此甲○○便借用我所經營之真毅營造有限公司之執照參與投標該工程，並以四千二百五十萬元得標承包該工程，除牌照、營業稅外，另外再付給我一百二十萬元借牌費。」及「我所經營及支配之六家營造公司在八十二年至八十五年間承包電信南區分公司有關電信工程四十四件，但是前述真毅營造公司所承包之『明誠局第二期幹管工程』係借牌予甲○○承包並非我實際承包，因此該項工程所支付之保護費，亦由甲○○支付」等語，此有上開甲○○及柯任安之調查筆錄影本附於原處分卷可憑，而柯任安在高雄市調查處製作筆錄當時亦聘有 陳豐裕 律師在場，足認柯任安之供述係在自由意識所為無疑。次查，甲○○於八十五年三月間用以支付本件工程圍標金八、五００、０００元，除以王寶興（綽號阿全）集團先前向甲○○借調支票一、０００、０００元充抵外，甲○○於八十五年三月十九日由臺灣土地銀行前鎮分行電匯一、
０００、０００元至高雄市第三信用合作社陽明分社孫韶憶（該集團會計）帳戶，並於八十五年三月二十一日以其泛亞商業銀行建國分行ＭＢZ000000000—ＭＢZ000000000號三張支票兌領現金六、五００、０００元支付等情，此亦據原告負責人甲○○於八十七年二月十一日在高雄市稅捐稽徵處稽核科談話筆錄中供述明確，並有上開電匯單、支票三紙正反面等影本附於原處分卷足證。從而，甲○○及柯任安二人就本件原告借用真毅公司牌照承包「高雄明誠局第二期幹配管工程」，並由甲○○另行支付借牌費與圍標金等情之供述一致，並與事實相符，原處分據此認定原告借牌承包系爭工程之依據，核與證據法則無違。至於柯任安所稱圍標金額與甲○○所述有異，因柯任安於接受偵訊時即已表示「詳細金額記不清楚」，且柯任安並非原告之員工，亦未參與該公司之經營，則該公司究係領有乙級抑或丙級營造執照，未必知悉，就此細節縱使供述稍有不符，仍屬常情，畢竟原告不得以其名義參與系爭工程之投標，此觀柯任安於八十八年七月十六日在高雄地院刑事庭言詞辯論仍稱：「‧‧‧但我認甲○○是丙級廠商，可能無法做，‧‧‧。」等語，足見柯任安對於原告之營造廠等級所知欠詳，是原告執以指摘復查決定，殊不知甲○○言圍標金為一二、０００、０００元，大道營造公司屬乙級，柯任安言圍標金為約一四、０００、０００元，大道營造公司屬丙級，此項供稱與自承兩人均不相一致，另原告於八十五年三月二十一日之三張支票共六百五十萬元係給付原告圍標「六龜局藤枝幹配管工程」、「中洲局中寮路幹配管工程」、「鹽埕局中山大學翠亨道幹配管工程」、「勝利局公園路幹管工程」、「左營局南屏路幹配管工程」之圍標金，與給付本件之圍標金無關云云，要屬無憑，核無足採。另觀諸刑事移送書及判決書之附表中華電信南區電信分公司第一工程得標廠商統計表，乃係統計原告等刑事被告以渠等公司名義承包工程為內容，而本件為原告借用真毅公司名義承包，故該表自不列入系爭工程，並非就此認定真毅公司未將牌照出借予原告之情事甚明，原告雖執此指摘，不足憑採。
五、另查，原告代表人甲○○於九十年一月十九日及九十年二月十三日在高雄市稅捐稽徵處稽核科陳稱：大道營造有限公司平時營運上使用公司戶名之臺灣土地銀行前鎮分行第000000000000號、泛亞商業銀行建國分行第000000000000號、臺灣中小企業銀行九如分行第00000000000號及臺灣銀行三多辦事處第000000000000號等四個帳戶外，而以甲○○個人名義開戶者，計有臺灣土地銀行前鎮分行第00000000000號、第十信用合作社建國分社第000000000000000號、臺灣中小企業銀行九如分行第00000000000號及世華銀行苓雅分行第00000000000號等四個帳戶，因大道營造公司係家族企業，公司與個人帳戶相互融通使用，公司支付成本與費用時，如公司帳戶之存款不足，為作帳上方便，會先從負責人之個人帳戶存款轉至公司帳戶內以之付款等情，此有上開甲○○之談話筆錄附於原處分卷足考。且查，本件系爭工程驗收結算總價為四二、六四三、九九五元（含稅），因減除兩筆扣款二五、０００元與一四、二０六元，及罰款一筆
二五五、八六四元後餘額四二、三四八、九二五元，中華電信南一工程處自八十五年六月起至八十七年一月間陸續以支票或電匯方式先後支付五筆款項予真毅公司，而真毅公司隨即於當天或次日匯至甲○○或原告之銀行帳戶計三九、四三七、０三四元（第一筆工程款中華電信南一工程處開立八十五年六月十九日ＡＫ0000000支票金額一０、五七三、七九三元存入真毅公司在臺灣銀行高雄分行第000000000000號帳戶，同日即由該帳戶匯款一０、００二、四二一元存入甲○○在土地銀行前鎮分行第0000000000000號帳戶；第二筆工程款八十五年七月十一日ＧＲ0000000支票金額一四、四九三、四四０元，次日存入真毅公司在彰化銀行大順分行第0000000000號帳戶，存入後當天即以五、０００、０００元轉匯入甲○○在土地銀行前鎮分行第0000000000000號帳戶，另八、七七四、四四五元亦匯入甲○○在臺灣中小企業銀行九如分行第00000000000號帳戶，餘七一八、九九五元則匯入高雄銀行苓雅分行第00000000000號柯瑞雲（即今發營造有限公司登記負責人，實際負責人為柯任安）帳戶；第三筆工程款六、０三六、八三九元於八十五年十月二日匯入真毅公司在中國國際商業銀行高雄分行第000000000號帳戶，當天即匯出五、八六四、三五八元，其中六八０、０００元匯入甲○○在世華聯合商業銀行苓雅分行第00000000000號帳戶，另五、一八四、三五八元則匯入甲○○在本市第十信用合作社建國分社第00000000000000號帳戶；第四筆工程款二、一一一、五二二元於八十六年二月二十六日亦匯入真毅公司在中國國際商業銀行高雄分行第00000000000號帳戶，並於當天即全額轉帳匯入原告在土地銀行前鎮分行第000000000000號帳戶；第五筆工程款九、一三三、三三一元於八十七年一月九日亦匯入真毅公司在中國國際商業銀行高雄分行第00000000000號帳戶，當天隨即電匯七、六八四、二八八元至原告在泛亞銀行建國分行第000000000000號帳戶等情，此有前述各銀行、帳戶之往來明細表附於原處分卷可稽。觀諸真毅公司請領工程款後，隨即於當天或次日匯至甲○○或原告之銀行帳戶，其金額與前述中華電信南一工程處所支付之工程款項相當，同時工程款中轉帳部分亦有匯回柯任安掌控之公司負責人帳戶，足證本件原告借用真毅公司牌照承包中華電信南一工程處「高雄明誠局第二期幹配管工程」之事實甚明。是以原告指稱：工程款之請領亦由中華電信南一工程處以真毅公司為抬頭禁止背書轉讓之支票，分別存入真毅公司所有臺灣銀行高雄分行、彰化銀行大順分行、中國國際商業銀行等三家銀行之帳戶，提供有利證據供原處分機關佐證，並謂迄無支付一、二００、０００元借牌費予真毅營造公司，以及中華電信南一工程處支付之工程款由真毅公司分別匯入原告或甲○○之銀行帳戶，為原告承包管道工程之工程款，及有意接手原告轉讓之牌照，又有關真毅公司請款中三九、四三
七、０三四元匯入原告及負責人甲○○部分，其中之九、七九五、八一０元是原告向真毅公司分包之工程款，其中之八、五００、０００元部分係經黑道集團協商，由真毅公司承包後匯還之保護費，其中二０、０００、０００元是柯任安私人借給甲○○之款項，另一四一、二二四元是甲○○與柯任安私人之代墊款云云，亦無可採。況查，原告曾將其承攬之幹配管工程中推管工程轉包予進萬利工程公司施作，而取得進萬利工程公司開立之發票收執，八十五年十二月至八十六年五月取自進萬利工程公司之發票金額（未含稅）即有九八九、五九五元等情，此為原告所不爭執，核與該公司負責人丙○○到庭供述情節相符，並有進萬利公司所開立之前述發票附於原處分卷可憑。是被告雖誤認進萬利公司之負責人為莊榮發，惟被告舉前述事證係在證明乃原告將前揭工程分包予進萬利公司，而非真毅公司所分包，從而原告主張原告係與楊輝銘及進萬利公司負責人丙○○接洽，並不認識莊榮發云云，仍無足採。
六、再查，臺灣南區電信管理局第一工程總隊「高雄明誠局第二期幹配管工程」於八十五年三月二十一日開標，並由真毅公司得標，然原告既非投標廠商，當日卻由甲○○代表參加並簽名於開標紀錄，此有中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司北高雄營運處九十年九月十日北高線路字第九０Ｂ0000000號函送高雄明誠局第二期幹配管工程開標紀錄影本附於原處分卷可稽。而且依系爭工程合約所載，乙方（即承包商）須於簽訂合約並裝訂完成之日起五日內開工，並於開工前提出開工報告單，而發包工程開工報告單雖載「承包商：真毅營造有限公司，負責人：柯任安」，但連絡電話：（00）0000000，乃係原告之電話，又工地負責人：洪國爭，實係甲○○之兄，亦係施工期間原告之負責人，而地址：高雄市○鎮區○○里○○鄰○○路○○號即為甲○○之住址。另外，觀諸本件系爭「高雄明誠局第二期幹配管工程」電信土木工程合約書之十、（三）約定：「乙方在工程期間須僱用適合工作之人員，並於開工將施工人員列冊管理，且報請甲方核備，‧‧‧。」上開合約於八十五年四月五日簽訂後，承包商即依約於開工前，將施工人員列冊送請核備，而列名其上者為洪國爭等原告之人員，並有高雄明誠局第二期幹配管工程施工人員名冊及中央健保局高屏分局九十一年十一月十一日健保高承三字第０九一００一七０七七號函影本附於原處分卷足證。
準此，原告若非本件系爭工程實際承包人，斷無可能於開工前即向業主提報原告之員工為施工人員，在在均顯示本件高雄明誠局第二期幹配管工程實際由原告承作，而真毅公司僅係出借牌照供原告承包工程無訛，從而原告另主張：因原告承包真毅公司之幹管工程係該高雄明誠局第二期幹配管工程之先頭工程，有義務在場知悉工程發包進展情形，真毅公司負責人柯任安及原告之負責人甲○○均簽名於開標紀錄並無不合，又依照該工程之施工進度及性質，該工程首先施工之進駐單位為負責分包真毅公司幹管工程之原告，而為使工程順利進行及配合電信管理局第一工程總隊工程監督及連絡需要，於發包工程開工報告單填註施工單位之連絡電話及工地負責人之姓名、連絡電話，亦無不妥云云，仍無足採。又證人在調查機關調查中及在檢察官偵查中所為之陳述，據其陳述所作成之筆錄，非不得作為文書證據，作為認定事實之憑據，最高行政法院（即改制前行政法院）八十八年度判字第三四一二號判決足資參照。本件訴外人甲○○及柯任安並非當事人，其陳述之性質應係證人之陳述，而證人在調查機關調查中所為之陳述，據其陳述所作成之筆錄，自得作為文書證據，作為認定事實之憑據，是高雄市稅捐稽徵處援引前開證人甲○○及柯任安在高雄市調查處所作成之詢問筆錄及前述自行調取之資料，作為原告本件違規事實之證據，核與證據法則，並無不合，更與刑事訴訟法第一五六條及行政程序法第十七條、第三十六條等規定無違，亦與最高法院四十六年台上字第八０九號判例與最高行政法院二十九年判字第十三號判例意旨不悖。
七、末查，柯任安（真毅公司負責人）、甲○○（即原告之負責人）、曾興財，陳文瑞及李祥瑞等人基於共同犯意之連絡，以事前圍標之方式，商定投標之金額，並在圍標一週內，或以現金或以電匯或簽發支票方式，繳交工程保護費予該圍標集團，且分得搓圓仔湯錢，共同涉有公平交易法第十四條規定，事業不得為聯合行為，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴後，雖經高雄地院八十六年度訴字第一０六一號刑事判決無罪，惟觀諸其判決理由係以：「按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段著有明文。查被告犯罪後，公平交易法業經修正公布生效。按修正後之公平交易法第三十五條規定，違反同法第十條規定之行為，須先經中央主管機關（即公平交易委員會）依同法第四十一條之規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同類似違反行為者，始對行為者加以處罰。故對違反同法第十條、第十四條及第二十條第一項規定者，宜改採『先行政後司法』之處理原則。爰基於比例原則及先期預警等由，規定上開處罰，須由公平交易委員會為行政處理，無效果時，再移由司法機關課以刑責。次查本件被告遭起訴工程圍標行為，係屬違反公平交易法第十四條之聯合行為。而參酌修正意旨，暨首揭說明大意，顯見關於上開公平交易法之修正，乃屬法律變更，而有新、舊法比較之適用，應堪認定。是依刑法第二條第一項前段規定，比較新、舊公平交易法關於第十四條規定，以修正後之規定有利於行為人即被告，應適用修正後之公平交易法。復查，被告違反修正前公平交易法第十四條禁止事業聯合行為之規定，既未經中央主管機關依該法第四十一條規定，限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，揆諸上揭修正公平交易法規定，被告所為顯與構成要件未合，即不構成該罪，是本件被告行為不罰，爰均為無罪之諭知。」為由，而為原告及其負責人甲○○、真毅公司及其負責人柯任安無罪之諭知等情，此有高雄地院前揭判決書附於原處分卷可憑。又查，呂清安、林朝清及林永鑫等「阿全圍標集團」成員，共同意圖為其等不法之所有，並基於概括之犯意，初始由王寶興主持，或於工程開標前，通知欲投標廠商，如得標交付決標金額一定比例作為工程保護費，若得標廠商不從，則對得標廠商負責人施以強暴或脅迫，經判處三年二月、三年不等之徒刑，另外時任台灣南區電信管理局第一工程總隊發包課之劉友倫、鍾富成，明知投標廠商名單係秘密之事項，不得對外公開，竟分別於工程開標後，將其職務上應秘密廠商名單交付圍標集團，收受賄賂，亦經判處三年五月、六年不等之徒刑並褫奪公權在案，亦有前開高雄地院刑事判決影本附卷可參。按營業人借牌圍標工程，其借牌之行為，同時構成圍標行為之方法，亦即借牌係手段，圍標工程才是目的，借牌之低度行為為圍標之高度行為所吸收，而圍標工程乃觸犯公平交易法第十四條事業不得為聯合行為之規定，是柯任安、甲○○、曾興財，陳文瑞及李祥瑞等人以事前圍標之方式，商定投標之金額，並繳交工程保護費予圍標集團，且分得搓圓仔湯錢之行為，其中雖涉有借用營造牌情事，檢察官仍以違反公平交易法案件提起公訴，嗣雖經高雄地院以該案於法律變更後，尚未適用有利於行為人之先行政後司法程序，構成要件不合為由判決無罪，足見上開違反公平交易法案件，雖經司法機關判決原告、甲○○、真毅公司及其負責人柯任安等人無罪確定，惟並未認定真毅公司、柯任安、原告及甲○○等人間確無借牌圍標以承包中華電信南一工程處管道土木工程之情事至明。是原告主張前揭無罪判決已認定真毅公司未將牌照出借原告承包系爭高雄明誠局第二期幹配管工程云云，仍非有據。
八、綜上所述，原告所訴各節均無可採，故原處分機關高雄市稅捐稽徵處重核復查決定仍補徵原告營業稅一、四五九、二三八元，並改按所漏稅額處一倍之罰鍰即一、四五九、二三九元，另對於原告未依規定給予他人憑證之違章行為，仍依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰計五七一、四二八元，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求予撤銷，為無理由，應予駁回。至於兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十一日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官呂佳徵法官蘇秋津法官林勇奮右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十二年十一月十一日
法院書記官黃玉幸