裁判字號：最高行政法院94年判字第523號判決
裁判日期：民國94年04月14日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決
94年度判字第00523號上訴人大道營造有限公司代表人甲○○被上訴人財政部高雄市國稅局代表人 鄭宗典 上列當事人間因營業稅事件，上訴人不服 中華 民國92年11月11日高雄高等行政法院92年度訴字第600號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）於民國（下同）86年4月16日查獲上訴人於85年間涉嫌借用真毅營造有限公司（下稱真毅公司）牌照，承包當時之台灣南區電信管理局第一工程總隊（現改制為中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司第一工程處，下稱中華電信南一工程處）「高雄明誠局第二期幹配管工程」總價新臺幣（下同）40,613,328元，乃檢具查得之相關事證，移由原處分機關高雄市稅捐稽徵處審理結果，以上訴人於86年至87年間開立統一發票銷售額計11,428,571元予真毅公司，其餘29,184,757元，漏未開立統一發票及漏報銷售額，乃核定補徵上訴人營業稅1,459,238元，並按所漏稅額處以2倍之罰鍰計2,918,400元（計至百元止）；另對於上訴人直接開立統一發票予真毅公司之未依規定給予他人憑證之違章行為，依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰計571,428元，合計處罰鍰3,489,828元。上訴人不服，申請復查，經復查決定將原處分按所漏稅額處2倍之罰鍰2,918,400元部分，予以撤銷，改按所漏稅額處1倍之罰鍰即1,459,238元，其餘仍維持原核定。上訴人仍未甘服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：按高雄市調查處移送地檢署之移送函僅具有促使檢察官發動犯罪偵查之效力，高雄市調查處通報高雄市稅捐稽徵處之公函，亦僅用以促使復查決定機關發動對上訴人有無逃漏稅之查處，亦非已認定上訴人有借牌承包工程逃漏營業稅。復查決定及訴願決定引據上訴人之代表人甲○○86年1月21日於市調處之「供稱」，及真毅公司負責人 柯任安 於市調處之「自承」，作為認定事實之依據，然檢察官偵查終結卻不認「真毅公司有出借牌照予大道○○○區○○○道工程」，於起訴書亦未予舉發提請法官定罪，於刑事庭判決結果亦認為真毅公司無出借牌照予上訴人，復查決定所處置之事項顯與法院所判決之事項有牽連，自應受行政法院20年判字第13號、32年判字第18號判例之拘束。且處分及復查決定後亦未見通報「真毅公司」所轄稽徵機關高雄縣稅捐稽徵處，請該處應就真毅公司出借牌照所開立予電信局不實之統一發票，不屬營業稅課稅範圍之已報繳之營業稅辦理核退，復查決定認定事實、證據取捨違反本院61年判字第70號、39年判字第2號及32年判字第16號判例，該決定難謂合法。此外，復查決定，訴願決定以「開標紀錄」3人之簽名有「甲○○」即認為是代表簽名，否認真毅公司負責人簽名之代表性，以開工報告單之連絡電話臆測為借牌承包，不察為監督及公司公安需要之事實，且對上訴人分包事實之「承攬單」及「工程日報」有利之證據未加斟酌，其認定事實主觀臆測，證據取捨以偏概全，違反證據法則及行政程序法第36條之規定。為此，求為判決撤銷訴願決定、復查決定及原處分關於不利於上訴人部分等語。
三、被上訴人則以：按上訴人之負責人甲○○、及真毅公司負責人柯任安86年1月21日於高雄市調查處之筆錄，就本件上訴人借用真毅公司牌照承包「高雄明誠局第二期幹配管工程」，並由甲○○另行支付借牌費與圍標金等情之供述一致，並與事實相符，自可採認上訴人借牌承包系爭工程之依據，核與證據法則無違。查本件系爭工程驗收結算總價為42,643,995元，因減除2筆扣款25,000元與14,206元，及罰款1筆255,864元後餘額42,348,925元，中華電信南一工程處自85年6月起至87年1月間陸續以支票或電匯方式先後支付5筆款項予真毅公司，而真毅公司隨即於當天或次日匯至甲○○或上訴人之銀行帳戶計39,437,034元，其金額與前述中華電信南一工程處所支付之工程款項相當，同時工程款中轉帳部分亦有匯回柯任安掌控之公司負責人帳戶，益徵上訴人借用真毅公司牌照承包中華電信南一工程處「高雄明誠局第二期幹配管工程」無疑。次按又系爭工程於85年3月21日開標，並由真毅公司得標，然上訴人既非投標廠商，當日卻由甲○○代表參加並簽名於開標紀錄。同時依發包工程開工報告單所載，承包商連絡電話乃係上訴人之公司電話，工地負責人實係甲○○之兄，而地址為甲○○之住址，在在無不顯示本件工程實際由上訴人承作，真毅公司僅係出借牌照供人承包工程而已等語，作為抗辯。
四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查真毅公司負責人柯任安於86年1月21日在高雄市調查處之調查筆錄，當時聘有 陳豐裕 律師在場，足認柯任安之供述係在自由意識所為無疑。次查，甲○○於85年3月間用以支付本件工程圍標金8,500,000元，除以 王寶興 （綽號阿全）集團先前向甲○○借調支票1,000,000元充抵外，甲○○於85年3月19日由臺灣土地銀行前鎮分行電匯1,000,000元至高雄市第三信用合作社陽明分社 孫韶憶 （該集團會計）帳戶，並於85年3月21日以其泛亞商業銀行建國分行3張支票兌領現金6,500,000元支付等情，此亦據上訴人負責人甲○○於87年2月11日在高雄市稅捐稽徵處稽核科談話筆錄中供述明確，並有上開電匯單、支票3紙正反面等影本附於原處分卷足證。從而，甲○○及柯任安2人就本件上訴人借用真毅公司牌照承包「高雄明誠局第二期幹配管工程」，並由甲○○另行支付借牌費與圍標金等情之供述一致，並與事實相符，原處分據此認定上訴人借牌承包系爭工程之依據，核與證據法則無違。至於柯任安所稱圍標金額與甲○○所述有異，因柯任安於接受偵訊時即已表示「詳細金額記不清楚」，且柯任安並非上訴人之員工，亦未參與該公司之經營，則該公司究係領有乙級抑或丙級營造執照，未必知悉，就此細節縱使供述稍有不符，仍屬常情，畢竟上訴人不得以其名義參與系爭工程之投標，此觀柯任安於88年7月16日在高雄地院刑事庭言詞辯論仍稱：
「．．．但我認甲○○是丙級廠商，可能無法做，．．．。」等語，足見柯任安對於上訴人之營造廠等級所知欠詳，是上訴人執以指摘復查決定，殊不知甲○○言圍標金為12,000,000元，大道營造公司屬乙級，柯任安言圍標金為約14,000,000元，大道營造公司屬丙級，此項供稱與自承兩人均不相一致，另上訴人於85年3月21日之3張支票共6,500,000元係給付上訴人圍標「六龜局藤枝幹配管工程」、「中洲局中寮路幹配管工程」、「鹽埕局中山大學翠亨道幹配管工程」、「勝利局公園路幹管工程」、「左營局南屏路幹配管工程」之圍標金，與給付本件之圍標金無關云云，要屬無憑，核無足採。另觀諸刑事移送書及判決書之附表中華電信南區電信分公司第一工程得標廠商統計表，乃係統計上訴人等刑事被上訴人以渠等公司名義承包工程為內容，而本件為上訴人借用真毅公司名義承包，故該表自不列入系爭工程，並非就此認定真毅公司未將牌照出借予上訴人之情事甚明，上訴人雖執此指摘，不足憑採。另查，觀諸真毅公司請領工程款後，隨即於當天或次日匯至甲○○或上訴人之銀行帳戶，其金額與前述中華電信南一工程處所支付之工程款項相當，同時工程款中轉帳部分亦有匯回柯任安掌控之公司負責人帳戶，足證本件上訴人借用真毅公司牌照承包中華電信南一工程處「高雄明誠局第二期幹配管工程」之事實甚明。是以上訴人指稱：有關真毅公司請款中39,437,034元匯入上訴人及負責人甲○○部分，其中之9,795,810元是上訴人向真毅公司分包之工程款，其中之8,500,000元部分係經黑道集團協商，由真毅公司承包後匯還之保護費，其中20,000,000元是柯任安私人借給甲○○之款項，另141,224元是甲○○與柯任安私人之代墊款云云，並無可採。再查，臺灣南區電信管理局第一工程總隊「高雄明誠局第二期幹配管工程」於85年3月21日開標，並由真毅公司得標，然上訴人既非投標廠商，當日卻由甲○○代表參加並簽名於開標紀錄，此有中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司北高雄營運處90年9月10日北高線路字第90B0000000號函送高雄明誠局第二期幹配管工程開標紀錄影本附於原處分卷可稽。而發包工程開工報告單所載承包商連絡電話，乃係上訴人之電話，又工地負責人： 洪國爭 ，實係甲○○之兄，亦係施工期間上訴人之負責人，而地址即為甲○○之住址。另外，觀諸本件系爭「高雄明誠局第二期幹配管工程」電信土木工程合約書於85年4月5日簽訂後，承包商即依約於開工前，將施工人員列冊送請核備，而列名其上者為洪國爭等上訴人之人員，並有高雄明誠局第二期幹配管工程施工人員名冊及中央健保局高屏分局91年11月11日健保高承三字第0910017077號函影本附於原處分卷足證。準此，上訴人若非本件系爭工程實際承包人，斷無可能於開工前即向業主提報上訴人之員工為施工人員，在在均顯示本件高雄明誠局第二期幹配管工程實際由上訴人承作，而真毅公司僅係出借牌照供上訴人承包工程無訛，又按本院88年度判字第3412號判決意旨，本件訴外人甲○○及柯任安並非當事人，其陳述之性質應係證人之陳述，而證人在調查機關調查中所為之陳述，據其陳述所作成之筆錄，自得作為文書證據，作為認定事實之憑據，是高雄市稅捐稽徵處援引前開證人甲○○及柯任安在高雄市調查處所作成之詢問筆錄及前述自行調取之資料，作為上訴人本件違規事實之證據，核與證據法則，並無不合，更與刑事訴訟法第156條及行政程序法第17條、第36條等規定無違，亦與最高法院46年台上字第809號判例與本院29年判字第13號判例意旨不悖。末查，營業人借牌圍標工程，其借牌之行為，同時構成圍標行為之方法，亦即借牌係手段，圍標工程才是目的，借牌之低度行為為圍標之高度行為所吸收，而圍標工程乃觸犯公平交易法第14條事業不得為聯合行為之規定，是柯任安、甲○○等人雖經高雄地院86年度訴字第1061號刑事判決無罪，惟並未認定真毅公司、柯任安、上訴人及甲○○等人間確無借牌圍標以承包中華電信南一工程處管道土木工程之情事至明。是上訴人主張前揭無罪判決已認定真毅公司未將牌照出借上訴人承包系爭高雄明誠局第二期幹配管工程云云，仍非有據。綜上所述，上訴人所訴各節均無可採，故原處分機關高雄市稅捐稽徵處重核復查決定仍補徵上訴人營業稅1,459,238元，並改按所漏稅額處1倍之罰鍰即1,459,238元，另對於上訴人未依規定給予他人憑證之違章行為，仍依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰計571,428元，於法並無違誤等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略謂：原審既引據柯任安於88年7月16日在高雄地方法院刑事庭言詞辯論之證詞，而柯任安之證言應為「但我認甲○○是丙級廠商，可能無法做，只把簡易部份之工程給甲○○做」，惟原審調查此證據已發現工程最後由真毅公司自己本身實際承做，上訴人並無借其牌照承包該工程之事實，只承包真毅公司承包電信局工程之簡易部份，對此有利於上訴人之證據存在竟未能一律注意，難謂無背於證據法則與法令。其次，上訴人於原審法院92年9月18日本案之準備程序，當庭聲請法官調查證據，查明高雄縣稅捐稽徵處岡山分處，就真毅公司無承包電信局工程開立不實之統一發票營業稅之退稅及違反稅捐稽徵法第44條未依法給予憑證處罰5%之事實證據，然對此有利於上訴人之證據存在於稽徵機關手上，法官當庭卻告知須上訴人提供，上訴人非真毅公司當事人，無門申請獲得，按行政訴訟法第164條規定：「公務員或機關掌管之文書，行政法院得調取之」，而迄自上訴人接獲原審判決書止，均未見判決文內有法院本諸職權調查此有利於上訴人之證據之作為存在，足見其認定事實證據自相矛盾，違背本院32年判字第16號判例。再者，上訴人針對判決理由中匯入上訴人代表人甲○○帳戶20,000,000元左右之金額，主張係屬柯任安私人借給甲○○之款項，於92年8月21日準備程序庭，庭上要求上訴人應提供甲○○借款之本票以資證明，上訴人之代表人遵照庭諭，商請本票持有人 柯任安君 提供本票予上訴人呈庭佐證，惟 柯君 以本票之原本為其債權之保障，僅願提供本票之影本，按此有利於上訴人之事實證據，原審應依行政訴訟法第133條、第166條、第167條規定，以裁定命第三人提出文書，惟觀諸判決全文，對此上訴人聲明主張之事實證據，原審竟認上訴人未為提出而不於判決中予以斟酌，實與證據法則大相違背，且其對上訴人所提之事實證據，何以摒棄不採之理由，未見說明，亦有不備理由之違法，其判決當然違背法令等語。
六、本院按上訴人於原審援引柯任安於88年7月16日在臺灣高雄地方法院刑事庭陳稱：「但我認甲○○是丙級廠商，可能無法做，只把簡易部份之工程給甲○○做」等詞，然甲○○所經營之上訴人公司屬於乙級營造廠，柯任安陳述上訴人公司屬於丙級，且柯任安與甲○○所稱圍標金不相一致，是則原審據以認定柯任安對於上訴人之營造廠等級所知欠詳，因而未予採信上開陳述，與證據法則並無違背。上訴人徒憑該項供述主張工程最後由真毅公司自己實際承作云云，自無足採。次按高雄縣稅捐稽徵處岡山分處，就真毅公司無承包電信局工程開立不實之統一發票營業稅之退稅及違反稅捐稽徵法第44條未依法給予憑證處罰5%乙節，經查上訴人與真毅公司係不同之課稅主體，對於真毅公司是否退還營業稅或未予裁罰，核與本件違章行為之成立，乃屬各自獨立之稅務案件，原審就該項與本件無涉之證據未予調查，殊無違背法令之可言。再按上訴人於原審主張真毅公司滙入上訴人代表人甲○○帳戶2000萬元左右金額，係柯任安私人借予甲○○之款項云云，並舉甲○○借款之本票影本3紙為證，然查上訴人所舉本票之發票日分別為85年6月19日、85年9月12日、85年10月2日，其金額依序為1,500,000元、13,700,000元、5,800,000元；核與原審認定真毅公司滙至甲○○帳戶之日期及金額，不相脗合，上訴人該項主張既與事實不符，原審未命柯任安提出本票原本，逕認不足採取，要與行政訴訟法第133條、第166條、第167條之規定尚無違背。原審就上訴人上開主張雖有漏未指駁或理由有欠詳盡，惟均不影響判決之結果，上訴論旨猶執前詞，指摘原判決違誤，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年4月14日
第三庭審判長法官廖政雄
法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩法官胡國棟以上正本證明與原本無異中華民國94年4月15日
書記官張雅琴