裁判字號：最高法院89年台上字第5316號刑事判決
裁判日期：民國89年09月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五三一六號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月十二日第二審判決（八十九年度上訴字第五０八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十七年度少連偵字第八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
甲○○之上訴駁回。
理由
一、乙○○部分：本件原判決認定上訴人乙○○與甲○○二人為同居關係，自民國八十七年七月初起至同年月十三日止，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，連續由乙○○或甲○○以電話聯絡之方式，一次在苗栗縣中山高速公路交流道附近，二次在新竹縣新竹市○○路○段○○○巷巷口等地，推由甲○○負責交付毒品及收款，以每半錢新台幣（下同）一萬二千元之代價，共同販賣海洛因三次與 彭正佑 。嗣於八十七年七月十三日，彭正佑為警查獲持有海洛因且供出來源，並以電話聯繫甲○○及乙○○佯稱購買海洛因，雙方約定在苗栗縣中山高速公路交流道附近交貨，隨即經警前往上址等候，果查獲並扣得甲○○攜帶前來之海洛因一包等情。因而撤銷第一審關於乙○○判決，改判仍論處乙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原審採為判決基礎之法務部調查局檢驗鑑定案內毒品海洛因之鑑定通知書（原判決正本第四頁第八行至第十一行），原審於審判期日踐行調查證據程序時，並未向乙○○提示及予以閱覽，使其有辯解之機會，有審判筆錄之記載可稽（原審卷第一五九頁至第一六六頁），難認上開證據已經合法之調查，原審遽採為判斷乙○○有為本件犯行之依據，尚有未洽。
㈡、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。又毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪中所謂之「販賣」，係以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出，或二者兼而有之者為其構成要件。故行為人有無此營利意思之目的要件，自應於事實欄內為詳實之記載，始足資為適用法令之依據。原判決事實欄並未記載乙○○本件販賣海洛因之行為，是否基於營利之意思為之，致事實有欠明瞭，本院無從為其適用法令當否之判斷，亦有可議。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。⑴、乙○○否認彭正佑曾以電話與其聯絡購買海洛因，且與甲○○間亦無何犯意聯絡及行為分擔。而原審訊問證人 余秀春 ：「彭正佑打電話來你在場？」答稱：「彭正佑我不認識，但我看到甲○○接完電話就出去，回來時就二部警車一起回來把乙○○帶走」（原審卷第九十八頁、第九十九頁）。苟余秀春所證稱之上開各情屬實，則乙○○是否有接到彭正佑購買海洛因之電話？乙○○就此部分如何與甲○○為犯意聯絡及行為分擔？即有疑義尚待釐清。⑵、乙○○辯稱：伊曾遭警刑求等語。證人 劉正學 （即 劉洪源 ）於原審證稱：伊看到乙○○被警員用手肘打二、三下，身上有血跡等語（原審卷第九十八頁）。此與乙○○上開辯稱各情是否屬實攸關，亦與甲○○不利乙○○之供述是否可採，至有關係。余秀春、劉正學（即劉洪源）所為上開證言，均屬有利於乙○○之證據。何以不足以採為有利於乙○○之認定？原判決僅於理由泛稱：劉正學（即劉洪源）、余秀春等人，所分別證稱之內容均與乙○○犯罪無直接關係，均無從為有利於乙○○之認定等語（原判決正本第八頁第十三行至十五行）。就上情並未為適當之說明，其判決理由欠備，亦欠允洽。乙○○上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
二、甲○○部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○經原判決論處其共同連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑拾貳年）後，不服原判決，於八十九年七月六日具狀提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國八十九年九月七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官張祺祥法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月十五日
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