裁判字號：最高法院89年台非字第291號刑事判決
裁判日期：民國89年09月07日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十九年度台非字第二九一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十七年三月十一日第一審確定判決（八十七年度訴字第三一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二八九三四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於非法吸用化學合成麻醉藥品部分撤銷。
甲○○非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、刑事訴訟法第三百七十九條第十四款分別定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定『依法應於審判期日調查之證據而未予調查』，其判決當然違背法令。本件原判決以被告甲○○於八十五年間因麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十六年三月二十二日執行完畢，仍不知悔改，於八十六年十二月八日晚上十一時許，在高雄市○○區○○街○○號住處，以將化學合成麻醉藥品安非他命置於燈泡內，下面用火燒烤，吸其煙氣之方式，非法吸用安非他命一次，認被告犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命罪，而判處其徒刑，並認係累犯而加重其刑。然查被告於八十五年間固曾犯麻醉藥品管理條例案件被判處徒刑，惟該案於八十六年九月三十日始告確定，後被告經送執行，亦迄八十七年四月二十二日始執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書及前科註記表附卷可稽。則本案犯罪時間顯在該案執行完畢前，並不構成累犯。乃原判決竟誤認被告所犯上開麻醉藥品管理條例案，已於八十六年三月二十二日執行完畢（經查該日為判決日期），逕依累犯論處並加重其刑，揆諸首開說明，即有判決不適用法則及理由不備之違背法令。案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」本院按非常上訴制度，旨在糾正確定判決之審判上的法律錯誤。故原確定判決審判時應適用之法律，於其判決後雖有所修正，本院對於非常上訴之審判，仍應適用修正前之法律，並無適用修正後法律之餘地。本件原確定判決關於被告非法吸用安非他命化學合成麻醉藥品罪所涉麻醉藥品管理條例，在原審於民國八十七年三月十一日判決後，該條例於八十八年六月二日修正為「管制藥品管理條例」，將犯罪刑罰部分改由毒品危害防制條例處理，而原肅清煙毒條例則於八十七年五月二十日修正為毒品危害防制條例，於新條例第二條第二項第二款將安非他命列為第二級毒品加以規範，就施用第二級毒品於新條例第十條第二項設有刑罰規定，但就本件非常上訴而言，仍應適用修正前規定，合先敍明。又按「非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。」，司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋；「判決不適用法則或適用不當者，為違背法令」，刑事訴訟法第三百七十八條亦定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。查本件被告甲○○於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件經原法院於八十六年三月二十二日以八十六年度易字第七九七號刑事判決判處有期徒刑四月（如易科罰金以三百元折算一日），於八十六年九月三十日判決確定，嗣發監執行（刑期起算日期為八十六年十二月二十六日）而於八十七年四月二十三日執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書、台灣高雄地方法院刑案被告院內索引卡紀錄表、台灣高雄監獄高雄分監函、台灣高等法院高雄分院被告全國前案紀錄表在卷可稽（見台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二八九三四號影印偵查卷第三十六頁、原法院影印卷編號第七及四十九頁、台灣高等法院高雄分院八十七年度上訴字第九五二號影印卷第十六頁）。原判決既認定被告係於八十六年十二月八日晚上十一時許吸用安非他命犯本件違反麻醉藥品管理條例罪，則其犯罪時間尚在上開有期徒刑執行完畢之前，依前揭規定，本件自尚不構成累犯。乃原審於八十七年二月二十四日上午十時審判期日，對於卷存上開有關被告執行徒刑情形而顯然於判決有影響之證據資料未予調查，致將被告上開徒刑執行完畢日期誤為八十六年三月二十二日（實係原法院判決日期）論以累犯，加重其刑，自有依法應於審判期日調查之證據未予調查致適用法律違誤而顯然影響於判決結果及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告非法吸用化學合成麻醉藥品部分撤銷，另行判決如主文所示，以資糾正。又原判決係將被告誤為累犯而加重其刑，並非對於認定累犯事實之有無，未說明其所憑之證據及認定之理由，非常上訴意旨另指原判決理由不備，尚有誤會，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，刑法第十一條前段、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國八十九年九月七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月十三日