最高法院89年度台上字第5368號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第5368號刑事判決

裁判日期：民國89年09月07日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決八十九年度台上字第五三六八號
上訴人甲○○男右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年二月九日第二審判決（八十八年度上訴字第一五一九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第七四七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，並不存在，或純係對事實審法院採證認事職權之適法行使，徒憑己意，任意指摘，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱調查站）及檢察官偵查中不利於己之陳述，證人吳青豔、邱惠蘭、 黃秋桂 之證供，及原審共同被告 涂宏禕 、 蔡文郎 、 姚志賢 、 吳振德 於調查站或檢察官偵查中之供述，暨嘉義縣朴子市公所比價紀錄表、朴子市農會信用部鉅額現金交易登記簿等證據，本於推理作用，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯罪事實，而維持第一審論處上訴人與依據法令從事公務之人員共同連續對於主管之事務直接圖利罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠貪污治罪條例第八條於民國八十五年十月二十三日修正前係規定「犯第四條至第六條之罪自首者，減輕其刑；在偵查中自白者，得減其刑。」，修正後規定「犯第四條至第六條之罪在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」（第二項前段），原判決附表編號一「朴子市○○里道路工程」之開標日期為八十五年二月十六日，係在上開規定修正之前，原判決認定上訴人在調查站自白，但未斟酌適用上開有利於上訴人之舊法予以減輕其刑，而適用新法，自屬適用法則不當。㈡底價係以預算為基礎加上合理之利潤，預算通常與底價相當或有百分之三至五之差距，參與比價之公司以經驗法則或公開之預算，將比價之金額估算與底價相近，乃理所當然。上訴人於原審聲請向嘉義縣朴子市公所調閱如原判決附表所示五十一項工程之預算資料，以證明每項工程之預算係公開資料，無秘密可言，底價係以預算為基礎加上合理之利潤，上訴人於調查站自白所謂「概略底價」一百五十萬元至二百萬元，乃指預算而非底價，原審未為調查，其調查職責未盡云云。惟查：一、連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有明文，則當連續犯罪之際，遇刑法有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律論處。原判決係認定上訴人自八十五年初至八十六年底之行為觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，並於理由內敍明其前後多次行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，係基於概括之犯意所為，為連續犯應以一罪論，並加重其刑，因其部分犯罪行為係在上開條例於八十五年十月二十三日修正公布之後，而應適用修正後之規定處罰；則自無行為終了後法律變更而應比較新舊法以適用較有利之法律之問題；且依法律適用之整體性原則，亦不能再割裂援用修正前上開條例第八條之規定，以上訴人在偵查中自白而減輕其刑。是上訴意旨㈠所指原判決違法情形，並不存在。二、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必須與判斷待證事實之有無具有關連性之證據，方屬上開應行調查之範圍。原判決理由壹第二項之（四）以上訴人於調查站供承「本人對工程係非專業，根本無法逐一核算個該標得之工程單價、投標金額等資料，均係經 吳國禎 事先告知各該工程概略之核定底價資料，並會請吳振德核算出投標金額等資料，再私下詢問吳國禎是否低於底價後，始將各該工程之三份投標資料寄達朴子市公所」，及證人吳振德於調查站所述「甲○○本身對工程比較不專精」，故上訴人所辯其以經驗法則及公開之資料中，將比價金額估算與底價相近，並非難事，其得標金額乃與底價相近云云，顯非實在；又空白標單僅係附各該件工程材料之數額，並無單價，上訴人對工程原係外行，何能精確計算，是其聲請向朴子市公所調閱各該工程之預算資料即無必要等情；已就上訴人之辯解予以詳細指駁，並說明上訴人聲請調查之證據非與待證事實有重要關係，而不予調查之理由。其說明論斷與經驗法則、論理法則等證據法則，俱無違悖。是上訴意旨㈡顯係就原審已經調查並於判決理由內指駁說明之事項及原審採證認事職權之適法行使，徒憑己意任意指摘。綜上所述，依首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年九月七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月十三日
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