裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2599號刑事判決
裁判日期：民國99年02月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2599號上訴人即被告乙○○
（現在臺灣臺中監獄臺中分監執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2352號中華民國98年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第2322號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度毒聲字第228號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於民國95年3月22日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第950號為不起訴處分確定；又於96年間，因詐欺案件，經同院以96年度易字第2350號判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日確定，甫於97年1月12日縮刑期滿執行完畢，猶不知戒絕毒品，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍於上開觀察勒戒執行完畢後5年內，基於施用第一級毒品之犯意，於98年5月6日晚間11時許採尿起往前回溯96小時內之某時（不含當日為警查獲至採尿該時段），在不詳地點，非法施用第一級毒品海洛因1次。嗣於98年5月6日上午9時20分許，在臺中縣○○鎮○○路○○○號前，乙○○因涉嫌竊盜案件為警查獲，員警經其同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及可待因陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案檢察官及被告，均未爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據均有證據能力，此先予敘明。
貳、實體之說明：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊是誤吃醫師開給伊同居女友 黃仲梅 （業於98年6月12日死亡）服用之嗎啡錠，可能因此尿液才會呈嗎啡陽性反應云云。惟查：
㈠被告於98年5月6日上午9時20分許，因竊盜案件為警查獲，
員警經其同意，於同日晚間11時許，採集其尿液送請詮昕科技股份有限公司先以酵素免疫學分析法（EIA）鑑驗，結果呈鴉片海洛因代謝物陽性反應後，再以氣相層析質譜分析法（GC/MS）鑑驗，結果呈嗎啡及可待因陽性反應，有勘察採證同意書、臺中縣警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表，及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見警卷第7至9頁）。
㈡查施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之
80%，該種毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天。又海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品，在製造過程中，常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用毒品者，在尿液可檢出大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分，亦經法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函釋示甚詳。本案被告上開尿液經送檢驗結果，確呈嗎啡及可待因陽性反應，嗎啡確認濃度為4160ng／ml、可待因確認濃度為517ng/ml（見警卷第9頁之濫用藥物尿液檢驗報告），顯見被告於98年5月6日晚間11時為警採尿起回溯96小時內之某時（不含當日為警查獲至採尿該時段），有施用第一級毒品海洛因之犯行無訛。
㈢被告雖以上詞置辯，惟查，被告於98年5月6日為警查獲後之
警詢供稱：「（問：最近有無施用藥物？）有，98年4月20日間有服用感冒藥。」等語（警卷第2頁），並未提及其有服用何止痛藥或醫師開給其同居女友黃仲梅之藥錠；被告於98年6月24日經檢察事務官約詢未到，於98年7月17日原審行準備程序時則辯稱：「那陣子我女友有吃嗎啡成份的止痛藥，我女友是因為有子宮癌，那陣子我沒有吸食毒品，我是因為有吃到這個止痛藥，我女友有拿好幾顆藥給我吃，我在不同時間吃藥，當初不曉得那含有嗎啡，因為女友沒痛的時候，醫生就說可以不用吃，藥量就比較大，女友帶回來，我當時腳痛和牙齒痛，我就吃那些止痛藥。」等語（原審卷第12頁），已改稱是因「腳痛和牙齒痛」，才服用醫師開給黃仲梅的止痛藥，且未供稱於98年5月6日為警查獲前數日亦有服用感冒藥；而於原審98年10月23日審理時，被告則供稱：「（問：98年5月6日上午9時20分被警察查獲前4天內，你吃過什麼藥？）吃黃仲梅癌症的藥，還有一些安眠藥，其他沒有。」「（問：你為何要吃黃仲梅癌症的藥？）因為我有白斑性口腔癌，我會痛，好的比較慢，我吃是為了要止痛。」「（問：為何吃安眠藥？）因為睡不著，安眠藥是醫生開給我的。」「（問：98年5月6日你被警查獲前4天內，什麼時間點有吃黃仲梅癌症的藥？）前1天，1次吃5、6顆。醫生開藥的時間不一定，有開藥我就有吃。」「（問：98年5月6日被警查獲前，你除了癌症口腔癌會痛、睡不著外，有無其他不舒服？）沒有。」「（問：98年5月6日被警查獲前，你有無吃感冒藥？）有，被警察抓到前1、2天我有感冒。」「（問：你剛才為何說沒有其他不舒服？）沒什麼印象。」「（問：你是口腔癌痛比較不舒服，還是感冒的不舒服比較不舒服？）口腔癌比較不舒服。」「（問：為何警察問你時，你不提口腔癌痛吃的藥，反而提感冒吃的藥？）警察叫我驗尿，我就隨便說一下。」「（〔提示警卷被告警詢筆錄〕問：警察問你最近有無施用藥物，為何說98年4月20日有吃感冒藥？）警察叫我隨便說，好像要打我的樣子，問我要不要，意思說要打我。」「（問：你為何不說前1天有吃嗎啡止痛藥？）警察說隨便說一說。」等語（原審卷第33頁背面至34頁背面），又改稱是因其有「白斑性口腔癌」會痛，才服用醫師開給黃仲梅吃的止痛藥，與其於原審行準備程序時所稱是因「腳痛和牙齒痛」，才服用醫師開給黃仲梅的止痛藥不符，且其於原審審理時所稱：於98年5月6日為警查獲前1、2天有吃感冒藥等語，亦與其於警詢時所稱是98年4月20日有吃感冒藥不符，其供詞翻來覆去，已有可疑。而經原審向童綜合醫療社團法人童綜合醫院函查結果，該醫院放射腫瘤科及婦產科固分別於98年4月16日開立Ultracet止痛劑及於同年5月19日開立Morphine止痛劑給病患黃仲梅服用，且於服用上開藥劑後可驗出嗎啡陽性反應，但不確認是否可檢出可待因陽性反應，有該醫院98年8月6日（98）童醫字第1021號及98年9月23日（98）童醫字第1288號函文各1份在卷可憑（見原審卷第19、24頁）。然經原審再向行政院衛生署管制藥品管理局函查結果，Ultracet藥劑含有Acetaminophen及Tramadol成分，並不含嗎啡或可待因及可代謝成嗎啡或可待因之成分，僅服用Ultracet藥品後，其尿液不致檢出嗎啡或可待因陽性反應，而Morphine藥劑內含嗎啡成分，口服Morphine（嗎啡）後24小時，約有施用藥劑量之60%由尿液排出，主要代謝物為嗎啡及其共軛物，故服用嗎啡後，其尿液可能驗出嗎啡成分，但應不會驗出可待因成分等情明確，有該局98年10月6日管檢字第0980010377號函在卷可憑（見原審卷第26頁）。而本案被告係於98年5月6日為警查獲，而其尿液確含有嗎啡及可待因陽性反應，已如前述，斯時醫院應僅開給黃仲梅Ultracet止痛劑，尚未開給黃仲梅Morphine止痛劑，而服用Ultracet止痛劑既不會使尿液含嗎啡及可待因成分，顯見被告辯稱於98年5月6日被查獲前一天曾服用童綜合醫院開立給黃仲梅之止痛藥劑（即Ultracet，因當時尚未開立Morphine藥劑）方驗出嗎啡陽性反應云云，應係畏罪卸責之詞，不足採信。
㈣又被告前於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院
以95年度毒聲字第228號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於95年3月22日經觀察、勒戒執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第950號為不起訴處分確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告確有於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再施用毒品之犯行無訛。
㈤另被告前於97年12月31日上午8時20分許為警採尿前4日內某
時，亦有施用毒品海洛因1次，為警於同日上午查獲，被告於該案亦辯稱有擅自取用醫院開予黃仲梅之止痛藥服用，惟經臺灣臺中地方法院審理後，認其所辯不足採信，於98年8月27日判處有期徒刑10月，被告不服，上訴本院後，亦經本院於98年12月16日以98年度上訴字第2139號判決上訴駁回在案，有各該書類附卷可稽。故被告上開所辯，應僅是延續其先前被查獲後所為之辯解，並不足採。被告另以其於為98年5月28日為警查獲後所採尿液，經檢驗結果亦呈嗎啡陽性反應，其並以上詞辯解後，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於98年10月7日以98年度毒偵字第2647號為不起訴處分。惟查，該案被告係於98年5月28日為警查獲，斯時醫院已給予黃仲梅Morphine止痛劑，檢察官以該案既無法排除被告係服用上開藥物而使尿液呈嗎啡陽性反應之可能，故為不起訴處分，與本案被告係於98年5月6日為警查獲（斯時醫院尚未給予黃仲梅Morphine止痛劑）不同，自不得相提併論。
㈥綜上所述，被告前揭所辯，不足採信。本案事證已臻明確，
被告施用毒品海洛因之犯行，應堪認定。被告於本院另聲請調查童綜合醫院第1位為其女友開處方的醫師所開的處方，以查當時醫院是否已開嗎啡錠予黃仲梅服用，惟查，上開童綜合醫院已函覆，該醫院放射腫瘤科及婦產科分別於98年4月16日開立Ultracet止痛劑及於同年5月19日開立Morphine止痛劑給病患黃仲梅服用，並無區分有所謂之第1位醫師或其他醫師開給黃仲梅服用的藥，且經訊以被告有關童綜合醫院第1位為其女友開處方的醫師姓名，其亦答稱想不起來（本院卷第45頁背面），況該藥錠亦非醫院開予被告服用，被告擅自服用後，得否以此卸責，亦非無疑，故其上開聲請，本院認無調查之必要，附此敘明。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實欄所載前科並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，並審酌被告經觀察、勒戒後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人所造成之傷害及社會之負擔，犯後復飾詞否認犯行，未見悔意，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高等一切情狀，量處有期徒刑1年，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年2月2日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國99年2月2日毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。