裁判字號：智慧財產法院99年行商訴字第49號判決
裁判日期：民國99年07月22日
裁判案由：商標評定
智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第49號99年7月1日辯論終結原告大陸商杭州胡 慶餘 堂投資有限公司代表人甲○○訴訟代理人鄭重文律師被告經濟部智慧財產局代表人乙○○（局長）訴訟代理人丁○○
戊○○
參加人慶餘堂參藥號有限公司代表人丙○○訴訟代理人 李克欣 律師上列當事人間商標評定事件，原告不服經濟部中華民國99年1月
5日經訴字第9906050020號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告前於94年8月3日以「 胡慶餘堂 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第32類之人蔘茶等商品，向被告申請註冊。經被告核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1項第12款及第13款之規定，對之申請評定。案經被告審查，於98年8月28日以中台評字第970352號商標評定審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：㈠依民國92年修正商標法，及制定混淆誤認審查基準之重點，
皆在避免以往僅依形式之標準判斷商標是否構成近似，而強調在個案中，必須確已達到可能有致相關消費者混淆誤認之程度者，始為構成商標之近似。而本案之原處分及訴願決定，皆無視於上述修法及制定審查基準之意旨，輕率地僅以形式上之比對，而作出違法之判斷。
㈡依行政法院歷年判例所示，及混淆誤認審查基準規定，對於
商標之審查，必須遵守「整體觀察」及「主要部分觀察」等原則。系爭商標為自左至右排列之「胡慶餘堂」僅有四個正體中文字，而參加人據以評定之註冊第1800號「慶餘堂蔘藥號及圖」商標（下稱據以評定商標，如附圖二所示）則為紅色橢圓形之外框，結合黑白長方形，內置自右至左之「慶餘堂參藥號」共六個字，如施以整體觀察，前者為單純之黑色文字（自左至右共四個字），後者則為文字（自右至左共六個字）與圖式色彩合併樣式。故二者之區別實極為明顯，無論任何人，一眼即能分辨其不同。何況中藥材並非一般日常用品，相關消費者購買時，皆施以極高之注意，絕不致混淆誤認。而原處分及訴願決定，皆違反整體觀察之原則，僅割取參加人商標圖示中「慶餘堂」三字，以與原告之「胡慶餘堂」相比較，不顧參加人商標圖形內之「紅色橢圓形外框圖形」之綜合比較而割裂審查，並不問二商標之整體有無致相關消費者混淆誤認之虞之實質要件。至於主要部分觀察，依行政法院判例所示，係指就商標圖樣中之最引人注意之部分加以觀察。原處分及訴願決定，認定「胡」字僅為一普通之姓氏，識別性極弱，而不顧原告商標中之「胡」字，實乃本件商標之最引人注意之部分，不僅違反商標法、審查原則及審查基準之規定，且違反一般社會通念。
㈢依據商標法第19條規定，該「參藥號」三字確屬不具識別性
之文字，可由申請人聲明該文字不在專用之列，但是在審查該商標是否與他人商標構成相同或近似有致相關消費者混淆誤認之虞時，仍應以其整體圖樣為準（「聲明不專用審查要點十一」），原處分及訴願決定之判斷顯然違反了審查要點之規定。至於其所謂「胡」字僅係一普通之姓氏，識別性極弱，則顯然偏離了社會一般認知，蓋姓氏是否具有高度識別性，必需參考其他相關因素加以判斷，按「慶餘」乃是一吉祥語，國人用之作為公司商號名稱者甚多，經查僅台灣地區，用慶餘及相關字作為公司行號名稱者即多達39家，而其中與醫藥有關之商業名稱亦有8家之多，由此可以證明「慶餘堂」之識別性極弱，而「胡慶餘堂」才為具有高度辨別性之標識。本案「胡慶餘堂」之「胡」為中藥界馳名且世所共知夙著盛譽百年之創辦人「 胡雪巖 」之姓氏。創辦人特別冠以「胡」姓，用以區別一般之「慶餘」，因此「胡」字乃是本商標最引人注意之部分。
㈣本案原告之前身「胡慶餘堂雪記」，為前清著名商人胡雪巖
所創立，迄今已達一百三十餘年。由於所炮制之藥材品質優良，普獲世人之信任與讚譽，大陸著稱「北有同仁堂，南有胡慶餘堂」，早有「江南藥王」之稱，與北京同仁堂並為中國南北中藥材之兩大龍頭。現擁有中外註冊商標一百餘件，連鎖店數十家，目前在世界各地，凡有華人之處，幾乎無人不知「胡慶餘堂」之盛名，尤其是中藥商及中醫師等專業人士，對於某一藥物或藥材，常指定必須使用「胡慶餘堂」之產品。自從兩岸開放探親旅遊以來，到杭州旅遊者甚眾，皆以「胡慶餘堂」內設有博物館為專訪之景點，及採購優良中藥製品必到之處。1988年「胡慶餘堂」被列為大陸重點文物保護單位，1991年「胡慶餘堂」中藥博物館開館；1996年「胡慶餘堂」被大陸貿易部認定為「中華老字號」，2002年「胡慶餘堂」被列為大陸馳名商標，2006年「胡慶餘堂」中藥文化入選首屆大陸非物質文化遺產，以上所述均足以證明「胡慶餘堂」乃一具有悠久歷史之著名商標，相關消費者常指明購買「胡慶餘堂」之製品，與其他商標產生混淆誤認之情形應不致發生之理極為明顯。況「慶餘堂參藥號」僅係一地區性之商店，係為販賣店（約三十多坪店面）。而「胡慶餘堂」其地佔數萬坪，員工千餘人，連鎖店遍佈全大陸，兩者對相關消費者應可易於區別。
㈤原告商標所指定使用之商品，皆係用以治療疾病或養生保健
者，與人類之身體健康甚至與生命之安全有關，部分商品且須有醫師處方始得購買，因此，消費者於購買時，無不施以極高之注意。而且中藥材向來有其特定相關之消費族群，其重視商品來源及品質之程度，遠超過一般商品。前引述之商標審查基準5.2.2節即指出:「專業商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意力，對二商標之差異較能區辨，判斷近似之標準自然高於一般日常消費品之消費者」。在實務上此類情形不乏其例，例如HONDA汽車之商標與現代汽車之商標，倘若僅就其形式上比較，則二商標之構成皆為英文字H，可謂為相同，但事實上兩商標無致相關消費者混淆誤認之虞，故二商標可並行註冊。又如「中國時報」與「中國郵報」二者僅有一字之差，如僅就形式上比對，可謂為近似商標，但二者無致相關消費者混淆誤認之虞，故亦並行註冊在案。再如本院97年度行商訴字第113號判決，認定「新航」與「新航站」二商標不構成近似，皆其適例。從以上舉例所述，可見本案原處分及訴願決定確屬違法，自應予撤銷。
㈥原告於前清光緒28年（西元1902年）及民國元年（西元1911
）均有「胡慶餘堂」藥部（鋪）之登記，早於參加人自稱之登記日期，況參加人未提出登記之證物，而原告係創立於西元1874年，已有130餘年，亦早於參加人自稱之西元1912年。總之，原告自始即基於創辦人胡雪巖之高知名度，及其在商界之地位，而以其姓氏「胡」字為堂號之主要部分。故「胡」字並非一般習知之姓氏，而為可使相關消費者易於區別之商標主要部分。本案原告之商標，自創始以來即以創辦人「胡雪巖」之姓氏「胡」字作為與其他同業相區別之點，已歷百餘年之久，在大陸已成馳名商標，並為中藥業者及相關消費者所熟知，何來混淆誤認之說等情。
㈦並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審
查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品或服務類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。本案存在之相關因素之審酌:
1.商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標圖樣係由單純自左至右橫書之中文「胡慶餘堂」所構成，而參加人據以評定之註冊第1800號「慶餘堂蔘藥號及圖」商標圖樣，係由紅色扁橢圓形結合中間長方形外框內置自右至左橫書之中文「慶餘堂蔘藥號」所聯合組成，其中位於字尾之中文「蔘藥號」3字為一般習見用以表示中藥行（號）業務種類之文字，並非作為區別商品來源的識別部分，故位於字首之中文「慶餘堂」3字，應為據以評定商標予人印象最為深刻之主要識別部分，與系爭商標圖樣之中文「胡慶餘堂」相較，二者皆有相同之中文「慶餘堂」3字，僅首字「胡」之一般習知姓氏有無之些微差異，因此，若將其標示在相同或類似之商品或服務上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極有可能會誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關連，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。
2.商品是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用之人蔘茶等商品，與據以評定商標指定使用之「中藥商品」相較，二者皆以中藥藥材為原料，製作成藥品或熬煮稀釋成茶湯飲品，二者商品具關聯性，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬類似之商品，且類似程度高。
㈡綜合衡酌前述兩商標圖樣近似，且指定使用於同一或類似之
商品等相關因素判斷，系爭商標之註冊極有可能使相關消費者誤認兩商標所表彰之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，系爭商標自有前揭商標法第23條第1項第13款規定之適用，應撤銷其註冊。㈢公司或商號名稱的作用主要在於表彰營業主體，與商標用以
表彰商品或服務來源之性質本不相同，原告所附8家與醫藥有關之商業名稱，其中1家為參加人（慶餘堂參藥號有限公司），早於民國41年間即已成立，除遠較其他7家為早外，其中亦有4家業已歇業或撤銷，復查被告商標註冊檔案資料，於中藥或人蔘茶、靈芝茶等飲料商品類別中，廠商以「慶餘堂」作為商品識別來源申請註冊者，亦僅有原告與參加人兩造，故原告所稱「慶餘堂」識別性極弱一節，尚難足採。再者，審諸原告於訴願階段所檢附之資料及訴訟階段所附胡雪巖傳記小說上下集之正反面影本及大陸胡慶餘堂公司登記營業執照等資料，至多僅能證明原告於大陸經營之歷史過程，以及系爭商標於其國內外註冊之情況，該等證據資料尚屬薄弱，反觀據以評定商標，早於民國42年即已申請註冊迄今，復觀參加人申請評定時所附附件1資料可知，參加人原創設於大陸上海，遷台後則在台北市○○路營業，其所經營中藥業務亦屬歷史悠久，是本案在兩造商標構成近似且所指定使用商品亦屬類似，已極有可能導致相關消費者產生混淆誤認之虞的情況下，尚難認原告所執前述理由係屬重要考量因素而足以推翻前述混淆誤認之虞之認定，故原告該等主張，亦難憑採。又原告主張其所指定使用人蔘茶、靈芝茶、人蔘茶粉等商品，與據以評定商標所指定使用之中藥商品，均與人類身體健康息息相關，固屬事實，惟該等保健食品或藥材，依市場一般交易情形及國人重視養生的情況下，已屬日常生活容易取得的物品，且單價尚難謂高，其在同一銷售場所被普遍販售者，所在多有，是以，當其所標示使用之商標，於整體上予人寓目印象有其相近之處時，自容易使相關消費者產生混淆而誤認其來自同一來源之系列商品，是原告謂二商標指定使用之中藥材商品，消費者之選購注意力較高一節，亦難足採。
㈣並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人主張：㈠據以評定商標使一般消費者寓目之主要印象為「慶餘堂」，
其設計圖為一紅色圓形圖案為底，加以單純長方形外框，用以突顯商標文字部分。而商標之文字部分「慶餘堂參藥號」中，雖有六個中文字，但是就「參藥號」部分而言，並不具備商標應有之識別性，蓋「參藥號」就如同「中藥號」、「草藥號」，僅係用以說明此行號之性質爾。次查，系爭商標「胡慶餘堂」，其雖以胡之姓氏冠於「慶餘堂」之前，然「胡」字並不具有高識別性，主要部分仍為「慶餘堂」。進而，消費者就此商標圖樣文字就只會以「慶餘堂」為主要印象。而就觀念上而言，二造商標主要部分皆為相同之「慶餘堂」，當然涵意亦為同一，不因系爭商標於「慶餘堂」前復加上胡字而有所差別。再者，從外觀上加以觀察，只有識別性不高之胡字不同，實際上，二者商標亦無法加以區分，更遑論以讀音來判斷，二者連貫唱呼之際，一般消費者定會混淆據以評定與系爭商標之來源。是以，系爭商標與據以評定商標極為近似，以參加人跨足海內外之百年老店於市場上知名度而言，在異時異地之原則上，消費者具高度可能性會誤認系爭商標為參加人之商號。換言之，系爭商標之註冊當然構成商標法第23條第1項第13款之商標近以之要件。
㈡據以評定商標指定使用於「中藥」之商品，而系爭商標則是
指定使用於「人蔘茶、靈芝茶、人蔘茶粉、枸杞茶、牛蒡茶、黑棗茶、杜仲茶、冬蟲夏草茶、蘆薈茶、苦茶、何首烏茶、薑母茶、燕窩飲料、健康醋、含蜂王乳飲料。」二者所指定之商品，依一般社會通念根本無法具體加以區分。就一般人對中藥之概念而言，乃兼有治療與保健之功效，且可以各種形式加以呈現，如丹、粉末、膏、湯藥或茶等。以此觀之，系爭商標所指定之商品亦為中藥之範疇，與據以評定商標商品具有相同屬性無疑。是以，二造商標圖樣極為近似，已如上述，且所指定之商品亦屬重疊，如該系爭商標繼續存在於消費市場上，將會使一般消費者誤認二者商標為同一來源或是雖不同一但具有相關聯之來源關係，造成消費者混淆，除了損害參加人近百年辛苦經營維護之商譽，並進而減損市場競爭機制及消費者權益。
㈢參加人暨據以評定商標權人，自民國二年在上海創設「慶餘
堂參藥號」，以發揚國粹維護國人健康為目的，開業三十餘年來，雖經戰亂仍擴充分號達四家之多，並在杭州設立膠廠，民國三十八年隨政府遷台至今已傳至第三代，無論在上海或是台北，每一代經營者均稟遵公司初創時之宗旨：「藥材道地，炮製認真，價格公道」，同時與醫界密切配合。亦因如此，坊間相傳「買好藥買真藥到慶餘堂」之口碑絕非偶然。除此之外，因市場需求更於美國洛杉磯成立分公司，再加上中華民國全國中醫師公會名譽理事長 張正懋 、上海中醫藥大學附屬龍華中醫院院長 陸金根 、副院長 金利國 及港台影視紅星 潘迎紫 等多位重量級人士予以背書推薦；是以，就醫藥保健領域，據以評定商標足堪認定為一著名商標無疑。而原告同樣為此領域之業者，依常理推斷，本即應就參加人之商標有一定之認識。綜合言之，參加人於業界已具一定知名度，至少於同領域之業者一定會知曉據以評定商標之存在，原告既知據以評定商標之存在，復以系爭商標申請註冊，顯欲剽竊參加人之商譽，應不受商標法之保護方為允當。
㈣並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、得心證之理由：㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所明定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指二商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。又二商標圖樣其主要部分之文字、圖形或記號，在外觀、觀念或讀音近似，即屬近似之商標。
㈡系爭商標圖樣係由單純自左至右橫書之中文「胡慶餘堂」所
構成，而參加人據以評定商標圖樣，係由紅色扁橢圓形結合中間長方形外框內置自右至左橫書之中文「慶餘堂蔘藥號」所聯合組成，其中位於字尾之中文「蔘藥號」3字為一般習見用以表示中藥行（號）業務種類之文字，並非作為區別商品來源的識別部分，故位於字首之中文「慶餘堂」3字，應為據以評定商標予人印象最為深刻之主要識別部分，與系爭商標圖樣之中文「胡慶餘堂」相較，二者皆有相同之中文「慶餘堂」3字，僅首字「胡」之一般習知姓氏有無之些微差異，因此，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察，極易產生混淆誤認，應屬構成近似之商標。
㈢系爭商標指定使用於第32類之人蔘茶等商品，多以中藥藥材
為原料，而與據以評定商標所指定使用之「中藥」商品相較，均為人體養生保健用商品，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬同一或類似之商品。
㈣公司或商號名稱的作用主要在於表彰營業主體，與商標用以
表彰商品或服務來源之性質本不相同，原告所稱八家與醫藥有關之商業名稱，其中一家為參加人（慶餘堂參藥號有限公司），早於民國41年間即已成立，除遠較其他7家為早外，其中亦有4家業已歇業或撤銷，復查被告商標註冊檔案資料，於中藥或人蔘茶、靈芝茶等飲料商品類別中，廠商以「慶餘堂」作為商品識別來源申請註冊者，亦僅有原告與參加人兩造，故原告所稱「慶餘堂」識別性極弱一節，尚難足採。再者，審諸原告於訴願階段所檢附之資料及訴訟階段所附胡雪巖傳記小說上下集之正反面影本及大陸胡慶餘堂公司登記營業執照等資料，至多僅能證明原告於大陸經營之歷史過程，以及系爭商標於國內外註冊之情況，該等證據資料尚屬薄弱；反觀據以評定商標，早於民國42年即已申請註冊迄今，復觀參加人申請評定時所附附件一資料可知，參加人原創設於大陸上海，遷台後續在台北市○○路營業，其所經營中藥業務亦屬歷史悠久，是本件在兩造商標構成近似且所指定使用商品亦屬類似，已極有可能導致相關消費者產生混淆誤認之虞的情況下，尚難認原告所執前述理由係屬重要考量因素而足以推翻前述混淆誤認之虞之認定，故原告該等主張，亦難憑採。
㈤又原告主張其所指定使用人蔘茶、靈芝茶、人蔘茶粉等商品
，與據以評定商標所指定使用之中藥商品，均與人類身體健康息息相關，固屬事實，惟該等保健食品或藥材，依市場一般交易情形及國人重視養生的情況下，已屬日常生活容易取得的物品，且單價尚難謂高，其在同一銷售場所被普遍販售者，所在多有，因此，當其所標示使用之商標，於整體上予人寓目印象有其相近之處時，自容易使相關消費者產生混淆而誤認其來自同一來源之系列商品，是原告謂二造商標指定使用之中藥材商品，消費者之選購注意力較高而不生混淆誤認之虞云云，亦難足採。
㈥綜合衡酌前述兩造商標圖樣近似，且指定使用於同一或類似
之商品等相關因素判斷，系爭商標之註冊極有可能使相關消費者誤認兩商標所表彰之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。
㈦至原告訴稱系爭商標於申請註冊時，業經被告審查核准註冊
，事隔數年後，同一機關竟然又輕率認為兩商標構成近似，破壞行政信賴原則云云。惟查，系爭商標雖前經被告審查核准註冊，然商標法具有保障消費者利益及促進工商企業發展之公益目的，對於已核准註冊之商標設有異議／評定等制度，以補申請註冊階段，商標專責機關依職權審查之不足，俾撤銷其中不應核准註冊之商標權，以貫徹公益之目的；是以，本件被告依參加人所提之評定理由及證據資料，再次依法審查系爭商標註冊之合法性，實符合商標評定制度之精神，要難指為違法或不當，原告所述，核不足採，併予敘明。
六、綜上所述，本件被告系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款之規定，所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，揆諸首揭法條規定與說明，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年7月22日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官蔡惠如法官陳忠行以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年7月22日
書記官陳士軒