裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第474號判決
裁判日期：民國91年05月31日
裁判案由：公平交易法
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第四七四號
原告東森媒體科技股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 潘昭仙 律師
盧柏岑 律師 陳蒨儀 律師被告行政院公平交易委員會代表人 黃宗樂 （主任委員）訴訟代理人乙○○
丙○○右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國八十九年十一月二十九日台八十九訴字三三七二一號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告被檢舉自民國（以下同）八十四年起因直接或或間接持有金頻道有線電視股份有限公司（以下簡稱金頻道公司）之股份達該事業已發行股份總額三分之一以上，構成行為時公平交易法第六條第一項第二款所稱之結合行為，依同法第十一條第一項第二款之規定，應向被告提出申請結合許可而未申請，經被告調查結果，認原告確有違反公平交易法前開規定之情事，乃以八十七年一月十九日（八七）公處字第○二二號處分書在案。原告不服，提起訴願，遭駁回，訴經行政院八十七年十二月二十三日台八十七訴字第六三○三九號再訴願決定，將原決定及原處分均撤銷。被告重新查證後，仍以原告透過其從屬公司及信託人名義持有或取得金頻道已發行股份總額三分之一以上，及透過其從屬公司間接控制金頻道公司之業務經營或人事任免，應向被告申請結合許可而未申請，違反行為時公平交易法第十一條第一項之規定，乃依同法第四十條規定，以八十八年十二月十日（八八）公處字第一五九號處分書，處原告罰鍰八十萬元，原告不服，循序提起訴願及再訴願，均遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：原告是否違反公平交易法第十一條第一項第二款及第三款規定，應依同法第四十條規定處罰？原告主張：
一、被告認定信託人持股部分亦應合併計算，顯已逾越法律所定範疇，而有明顯違法：
（一）被告係認定原告透過從屬公司及信託人持有或取得金頻道有線電視公司超過三分之一之股份，符合公平交易法第六條第一項第二款之結合態樣，故予以處罰云云。惟查，原告並未透過信託人持有或取得金頻道公司之股份，且公平交易法第六條第二項僅規定計算該款之股份或出資額時，應將具有控制或從屬關係之事業所持有或取得之股份一併計入，並未規定應將信託人持股部分一併計入。是以，被告所為認定顯然逾越法律規定，而有違誤。
（二）被告僅憑原告及關係人之陳述，並無直接之證據，即遽行推論原告透過所謂「信託人」持有金頻道公司之股份，被告復稱原告以發生九二一大地震為由，未依被告之要求提出信託契約，以原告於被告調查程序中之總體答辯意見未針對信託持股乙事加以答辯云云，以作為其認定原告確有信託持股之依據，然被告之論斷，實均為臆測之詞，蓋未於行政機關調查程序中就某一點提出答辯，並不等同承認有此事實，被告以此作為原告透過信託人持股之依據，有違證據法則，不足以作為「間接證據」，亦無法證明原告有透過信託人持股之情事。實則原告並無透過信託人持有金頻道公司股份之情事，關於此點，原告已於訴願理由書中列舉信託法之相關規定纂述甚詳，是以，縱認普順有限公司、聯宙有限公司、利湧有限公司及承明有限公司為原告之從屬公司（此點仍有爭議），然前開公司於八十六年、八十七間，所持有金頻道公司之股份，合計亦僅有1.53%至18.53%不等，不符合公平法第六條第一項第二款所定之結合態樣甚明。
二、金頻道公司與金頻道播送系統為二各自獨立之法人，其市場占有率不可混為一談，被告以後者之市場占有率論斷前者，認事用法有嚴重瑕疵：
（一）按公平交易法第五條第三項定義，所謂「特定市場」，係指「事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域範圍」，又依據公平法施行細則第五條之規定，計算事業之市場占有率時，應先審酌該事業即特定市場之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）等資料。依據學者見解，認定與公平法有關之市場競爭、市場占有率等各點時，俾先界定市場之範圍，方能明定其規範之內容；一般而言，特定市場應涵蓋所有競爭可及之區域範圍，包括商品或勞務潛在供給者與需求者之相關市場，及其可能交易之區域空間與時間範圍。
（二）金頻道公司係依舊有線電視法申請籌設之有線電視公司，必須經過交通部查驗工程通過，取得營運許可後，始得於目的事業主管機關新聞局劃定之營業區域內經營業務；而金頻道播送系統則是依據「有線電視節目播送系統暫行管理辦法」營運之播送系統，其營業區域與新聞局為有線電視劃定之○○○區○○○○○道公司係由金頻道播送系統所籌設，金頻道播送系統以其資產作價成為金頻道公司之股東，因為金頻道公司於未通過系統工程查驗前無法營運，故兩公司約定由金頻道公司將設備出租予金頻道播送系統，俟金頻道播送公司取得營運許可後，金頻道播送播送系統再將收視戶移撥予金頻道公司，因此金頻道公司八十五年、八十六年間之營業額均為零，前開事實為被告所肯認。
（三）易言之，金頻道公司與金頻道播送播送系統間本為兩個個別獨立之法人，期間僅有營業上之合作關係，金頻道公司於八十五年、八十六年間既尚未開始營運，即無生產或銷售值，而無從依公平法施行細則計算其市場占有率，又計算市場占有率時，必先界定「特定市場」之範圍，金頻道播送播送系統之營業區域依其播送系統登記證所載，及其相關產品市場之合理替代性，產品供給可能性加以觀察，其競爭者不僅限於單一經營區之播送系統業者，尚包括鄰近縣市之其他播送系統業者；而金頻道公司所屬「特定市場」，依被告之認定，則係以新聞局所劃分之五十一個市○○○區○○○○道公司所屬營業區域為限，惟金頻道播送系統與金頻道公司所屬「特定市場」範圍本不完全相同，市場即非屬同一，迺被告於明知金頻道公司尚未開始營業、以及前開二者所屬特定市場不盡相同之情況下，竟仍稱金頻道公司市場占有率得以金頻道播送播送系統之市場占有率認定之，顯已逾越法定範圍。
（四）實則，若依實際情況觀之，金頻道公司僅將資產設備出租予金頻道播送播送系統，並未擔任金頻道播送播送系統之法人股東，或有任何參與金頻道播送播送系統營運之實際行為，無從影響金頻道播送播送系統營業上之決策，又如何能透過金頻道播送播送系統對相關市場產生市場影響力，且公平法第十一條第一項結合門檻係以客觀之「市場占有率」達四分之一為結合申請標準，並非以抽象之「市場影響力」為事業是否須申請結合之判斷標準。
三、被告未為市場占有率達五分之一之公告，致使原告無從預見市場占有率達結合申請門檻上，主觀上即無可歸責於原告：
（一）八十八年修正前公平交易法第十一條第二項規定市場占有率達五分之一之事業，應由中央主管機關，即公平交易委員會定期公告之；核其立法理由，在於使事業於申請結合時有所遵循；公平交易法學者亦認為：由於市場占有率之計算必須先界定特定市場之範圍，在無客觀標準之情況，以及統計數據具有時效性之限制下，實難以確定市場有率，因此中央主管機關在計算市場占有率時，應有具體完整之公式，才能避免紛爭，且市場占有率達五分之一之事業，應由中央主管機關定期公告之，以作為是必須申請許可之參考。被告既自承有線電視產業為技術變動快速之新興產業，以及修正前公平法對於市場占有率達五分之一事業定期公告具有警示之作用，則其怠於為公告，原告自無從於變動快速之有線電視市場中，憑空得知主管機關對於金頻道公司之市場占有率為何之認定。
（二）市場定義本身並無客觀標準，市場占有率亦非靜止不動，確定任何時點之市場占有率均非易事，對於事業而言，欲事先測知主管機關對於個別產業市場界定之具體立場，並據以自行認定市場占有率是否已達申請結合之門檻，並非易事，況有線電視產業為一變動快速之產業，衡諸有線電視市場之特殊性，特定市場應如何界定、該等市場中某一特定業者之市場占有率若干，自非個別事業所能預見。
（三）以金頻道公司而言，雖係以設置纜線方式傳播影像、聲音供公眾直接視聽，但為達成經營之目的及事業其他營業項目之需求，即必須向全國之上游頻道供應商或衛星廣播電視節目經營者取得授權播送節目，並向全國之廣告商招攬廣告，於系統播出，因此，其市場範圍應為全國，而非五十一個系統經營區其中之一，此觀有線廣播電視法第二十一條亦以全國總訂戶數、全國系統經營者數量作為市場力量之規制標準，即足明瞭，是以被告逕以新聞局劃定之五十一個系○○○區○○○○道公司之特定市場，以之認定市場占有率，過於草率。
（四）若如被告所述，金頻道公司係以「傳播影像、聲音供供公眾視聽」為其商品，故「特定市場」應係指金頻道就「傳播影像、聲音供供公眾視聽」之商品從事競爭之區域範圍，則直播衛星等業者亦與有線電視系統業者同為以「傳播影像、聲音供供公眾視聽」為商品，則被告在計算金頻道公司於特定市場占有率時，即應將直播衛星等同以「傳播影像、聲音供供公眾視聽」為商品之收視戶納入考量，方屬正確。
（五）前揭修正前公平交易法第十一條第二項規定，係於八十八年二月三日修正公平法時始遭刪除。而依被告答辯狀所述，其所認定之原告違法時點（亦即違法結合事實之在時點）應為八十七年六月間；易言之，依據被告認定之本案行為時有效之公平交易法第十一條第二項規定，被告應先為市場占有率達五分之一之公告，俾使事業有所遵循，始能決定是否須提出結合之申請。前開公告為被告之法定義務，如其違反規定未為公告，則事業對於其市場占有率是否達一定比例，即屬無從遵循，如因此未申報，自不能逕以公平交易法第四十條之罪責相繩。
（六）然查，被告從未將原告或金頻道公司公告為市場占有率達五分之一之公司，此點亦為被告所不爭執。原告自無從預見在被告之主觀認定上，其市場占有率是否已達結合申請門檻，本案實無可歸責於原告，而不應逕行援引公平交易法第四十條處分原告。就此，鈞院八十九年度訴字第三一七○號判決，亦採相同見解而認為被告認定原告違反公平交易法第十一條第一項第二款規定，並無理由，足供參照。
四、公平法第十一條第一項第三款所定結合申請門檻已於九十一年初修正，依從新從輕原則，被告亦不應對原告處以行政罰：
（一）按，依據九十一年二月六日修正公布之公平交易法第十一條第一項第三款規定，參與結合之事業，其上一會計年度之銷售金額須超過被告所公告之金額，始須依法向被告申報結合。而前開銷售金額，則已由修正前之單一門檻制改為雙門檻制，亦即，與結合之事業須分別達到被告所公告之高、低門檻金額，始負有申報之義務。其修正之目的係在避免大企業與小營利事業結合（例如：便利商店結合之情形）時，亦須提出結合申報，耗費無益之行政成本。而依被告九十一年二月二十五日公企字第○九一○○○一六九九號公告，若參與結合之事業為非金融機構事業，其上一會計年度之銷售金額須超過一百億元，且與其結合之事業，其上一會計年度之銷售金額須超過十億元，始須提出申報。
（二）公平交易法第十一條第一項第三款既已修正，則依修正後之法規，參與結合事業若未分達到被告公告之高、低門檻，即無提出申報之義務，因此，在其未申報結合之，況下，被告即無權援引公平交易法第四十條之規定加以處罰。參照行政法學者之見解，在行政罰規定有變更時，法律雖無明文規定得適用從新從輕原則，惟參照社會序維護法第三條、稅捐稽徵法第四十八條之三等規定，在其他行政罰規定有所修正情況下，亦應類推適用前開法條之理念，而有從新從輕原則之適用（參 陳敏著 ，行政法總論）。
（三）就本案而言，金頻道公司於八十六年、八十七年間既尚未開始營業，即無業額可言，則在被告所認定之本件參與結合事業（即原告與金頻道有線電視公司）僅有其中之一事業（即原告）有營業額存在之情況下，依據現行公平交易法第十一條第一項第三款之規定，即不符合應申報結合而未予申報之行政罰要件，而不應加以處罰。
被告主張：
一、本案結合事實，應存在於八十七年六月八日原告完成股權異動登記前，是原告至遲應在八十七年六月八日前向被告為結合申請之許可，惟原告並未辦理：
原告訴稱，若基於檢舉事實，並就八十六年間金頻道有線電視股份有限公司（以下稱金頻道公司）股東名冊觀之，該公司股東並無原處分所稱之透過從屬公司或信託人持股情事。查據金頻道公司於八十六年十二月八日至被告機關時陳稱，該公司當時約有百分之五十股份由個別股東出售予原告，且股權變更情形正向行政院新聞局申請變更登記中，復由該公司檢送之股權異動明細表顯示，原告於金頻道公司發起設立時，原取得百分之八股權，嗣透過普順、聯宙、利湧及承明等公司（斯時均為原告持股百分之九十九之轉投資公司）及 林明宏 、 黃鈺婷 等信託人向其他股東購入股份，至八十七年六月八日完成股權移轉登記止，合計取得該公司百分之三十七股權，。證諸原告於八十六年十一月二十日至被告機關時陳稱其自八十四年起以六十六億資金投入各地有線電視系統，目前直接或間接持有金頻道公司之股份約百分之五十八，另於八十八年六月三日至被告機關時復坦承其股份係於八十六年底及八十七年初，透過前述轉投資公司及信託人持有金頻道公司百分之三十七股權。是無論就原告或金頻道公司均表示原告透過信託人及轉投資公司持有金頻道公司部分股份，且達百分之三十七以上，上開事實均有卷正可稽。且達百分之六十七以上，上開事實皆有卷證可稽。而事業為結合行為時，倘合致公平交易法第十一條應申請許可之要件者，依法即應在結合事實存在前向被告申請事業結合許可，而本案結合事實之存在，應在八十七年六月八日原告完成股權異動登記之前，是原告至遲應在八十六年六月八日前向被告為結合許可之申請，惟原告並未辦理，所訴顯然無理。
二、綜合本案調查所得證據，原告透過信託人及從屬公司持有金頻道公司三分之一以上股份係屬事實：
原告訴稱被告並無具體證據，即遽認定原告透過信託人持股，如此認事用法顯有違誤乙節。行政機關對人民之處分，固應以事實為依據，且事實應從證據認定之，惟所謂證據，應係指直接、間接足以證明違法行為之一切人證、證物而言，故認定違法事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，間接證據如非違背一般經驗法則及論理法則，並非法所不許，行政法院及行政院迭有判例可循。本案被告非惟取得關係人之證詞，且有當事人之自白為證，復有金頻道公司股權異動明細及經濟部商業司公司資料變更登記表相互佐證，且證諸原告復透過從屬公司取得金頻道公司多數董事席次，再參金頻道公司股東會議記錄，金頻道公司部分股東一再指稱原告掌控金頻道公司經營權事宜，又參原告股東會及董事會議記錄，原告即曾多次開會及投資各地有線電視系統情事，顯然無論是直接證據或間接證據，均再再顯示原告透過信託人及從屬公司持有金頻道公司三分之一以上股份等情係屬事實，且合於一般經驗法則及論理法則，是原告所稱，殊不足採。
三、原處分以金頻道有線播送系統股份有限公司營業情形論斷金頻道公司市場地位並無違誤：
原告復訴稱金頻道公司與金頻道有線播送系統股份有限公司（以下簡稱金頻道播送系統）為二各自獨立之法人，其市場佔有率不可混為一談云云。按依有線廣播電視法第三十一條第三項規定，有線電視公司須經系統工程查驗合格後，經行政院新聞局核發營運許可證始得營運，是本案金頻道公司於八十七年間尚不得經營有線電視系統業務，故無有線電視收視戶及視訊營業收入可言，外觀上似無構成修正前公平交易法第十一條第一項第一款及第二款結合門檻情形。
惟公平交易法對於事業結合行為之規範旨在防制事業透過結合行為擴張事業經營版圖後，進而對相關市場產生限制競爭不利益大於整體經濟利益之反競爭結果，爰課予參與結合之事業，其規模達到一定門檻時，應先向被告申請結合行為許可，並於獲准後，始得進行結合，而相關事實之認定，必須基於市場實務實質認定，方能契合市場規範之需要，本案基於下列理由應向被告為結合申請之許可：
１按舊「有線電視法」係於八十二年八月十一日公布施行，嗣行政院新聞局於
同年十一月九日公布「有線電視節目播送系統暫行管理辦法」，為已先行存在之有線播送系統業者及共同天線業者繼續營業之法源依據，惟依「有線電視法」第六十九條第三項規定：「本法施行後，依法設立之有線電視系統自開始播送節目之日起，該地區內前項有線播送系統應即停止播送，原登記失其效力‧‧‧」，故其中部分有線播送系統業者及共同天線業者為求永續經營，乃依舊「有線電視法」申請經營有線電視並獲得籌設許可，形成有線播送系統業者與有線電視業者並存之事實。是以，有線播送系統業者依法僅具過渡性質，其營業區域內倘有有線電視系統開始播送節目，則其他有線播送系統應即停止有線電視節目播送之業務。按有線電視業者於該過渡期間無營業之事實，係因相關法令之規範所產生之過渡現象，惟並未表示該籌設中之有線電視業者對相關市場並無任何影響力，被告仍應審視其與所屬有線播送系統之實質關係，再據以論斷其市場力量。
２本案就籌設關係而言，金頻道公司係由金頻道播送系統個別籌設而成；且查
金頻道播送系統於籌設有線電視係統後，即將其相關頭端及網路設備等重要節目播送之資產讓與新設之金頻道公司，再租賃該等資產以維過渡期間繼續營業之所需；又查該播送系統復與其設立之金頻道公司協議，日後俟金頻道公司開始營運後，將移轉其現有之收視戶；復查金頻道播送系統業務之經營，亦為金頻道公司所主導或為共同經營，上述事實均有卷證可稽：證諸市場實務面，金頻道播送系統於八十六年十二月八日至被告機關時陳稱該公司實際經營決策係由金頻道公司決策，是就金頻道播送系統業者與其設立之金頻道公司之籌設關係、客戶移轉關係、重要資產移轉租質關係及共同經營關係而言，金頻道公司於與金頻道播送系統並存之過渡期間，二公司實質上具有營業關條之承續性，且金頻道公司亦得透過金頻道播送系統而對相關市場產生一定之市場影響力，故本案金頻道公司之市場地位，於實質審視其與所屬播送系統之關系後，應依金頻道播送系統業務情形加以認定，方能避免有線電視業者以尚無營業為藉口，而為脫法行為。
３至於金頻道公司市場占有率為何？其依「有線電視節目播送系統暫行管理辦
法」登記之營業範圍，固不以行政院新聞局所公告之有線電視經營區域為限，惟金頻道播送系統既已籌設有線電視公司，且業簽約日後將移轉其收視戶予其設立之有線電視公司，而有線電視公司僅得於行政院新聞局所公告之特定有線電視經營區域營運，故該播送系統跨區營業行為並無重要實益可言，縱或有跨區之收視戶，亦僅為少數之特例，是原處分依行政院新聞局所公告之有線電視經營區域為特定市場範圍，再以該市場內從事競爭之播送系統之收視戶數為基準，計算相關業者之市場占有率並無違誤。準此，衡諸金頻道播送系統及同一經營區域內其他有線電視公司所屬播送系統之收視戶數，本案金頻道公司之市場占有率應為八○％，業超過修正前公平交易法第十一條第一項第二款之結合門檻申請標準，故原告與金頻道公司為結合行為時，應向被告申請許可。再者，「參與結合之一事業，其上一會計年度之銷售金額，超過中央主管機關所公告之金額者。」為修正前公平交易法第十一條第一項第三款之結合申請門檻標準，查被告於八十一年四月一日公告參與公平交易法所稱結合之一事業，其上一會計年度之銷售金額超過新臺幣貳拾億元者，於事業結合時，應向被告申請許可。按原告八十六年度營業收入為二十億六千餘萬元，業超過應申請時公平法第十一條第一項第三款之結合門檻申請標準，故原告於八十七年間與金頻道公司為結合行為時，亦應向被告申請許可，併予敘明。
四、原告難謂無從推知其市場占有率已達公平交易法第十一條規定之結合申請門檻，原告怠於為前開申請，具有可歸責性：
１被告並無針對有線電視系統市場公告市場占有率達五分之一之事業之可能性
與必要性業載列於處分書處分理由七，不再贅言。而修正前公平交易法第十一條第二項固規定市場占有率達五分之一之事業，由被告公告之，惟被告是項規定之立法理由僅在於預警，蓋修正前公平交易法第十一條第一項規定：「事業結合時，有左列情形之一者，應向中央主管機關申請許可：一、事業因結合而使其市場占有率達三分之一者。二、參與結合之一事業，其市場占有率達四分之一者。三、參與結合之一事業，其上一會計年度之銷售金額，超過中央主管機關所公告之金額者。」其門檻規定為市場占有率達三分之一及四分之一，該項規定與公平交易法第十一條第二項規定公告達五分之一市場占有率之事業並無直接申請義務之因果關係，系爭條款目的僅為預警，而非事業申請結合許可之前提要件。是參與結合事業之市場占有率達四分之一以上時，即有事先向被告申請許可之義務，同法第十三條及第四十條復定有怠於申請許可之相關罰則；且對於事業市場占有率之計算，同法第五條第三項及施行應審酌之事項，是以，原告即得依據前揭條款斟酌考量是否應向被告申請事業結合許可，豈有待被告之預警或通知，始有申請之義務。
２而在有線電視法分區經營限制下，原告與金頻道公司對於市場內競爭者家數
實可得而確知，且金頻道公司在面臨市場競爭壓力下，對於其競爭者收視戶數縱無法詳知其明細，亦相去不遠，再者，原告主要業務為有線電視頻道節目供應業者，其透過代理業者與全國各有線電視系統於年底頻道節目續約時，雙方簽約主要計價基準即為系統業者收視戶數乘以頻道單價，是原告與金頻道公司基於自身事業經營，實得確知金頻道公司市場占有率，而本案經查金頻道公司於有線電視系統市場占有率達八○％，早已遠超過公平交易法第十一項第一項第二款市場占有率達四分之一以上之規定，原告漠視該明確已達結合申請門檻之事實，怠於依公平交易法相關規定向被告申請結合許可，難謂無可歸責之處。
３又特定市場固應涵蓋所有競爭可及之區域或範園，包括商品或勞務潛在供給
者與需求者之相關市場，惟按有線電視系統市場之有線電視系統或播送系統業者，其視訊收入佔其營收來源洵為百分之九十以上，其收視戶數多寡直接影響其視訊收入，亦影響其廣告收入及頻道節目授權費用之高低。而金頻道公司及金頻道播送系統亦自陳其經營區域係依行政院新聞局劃分之台北市中山經營區，且依新聞局相關法令，系統經營者應依劃定之經營區域營運，不得跨區經營，則關於「有線電視系統經營」業務，○○○區○○○○道公司就其服務從事競爭之特定市場，尚難以全國為特定市場範圍。又原告以金頻道公司亦與頻道節目供應業者交易，否定被告對特定市場之認定，按金頻道公司向上游頻道節目供應業者爭取頻道節目授權之需求行為，係屬「頻道節目供應市場」之行為，該市場與「有線電視系統經營」市場截然不同，自不能以金頻道公司在「頻道節目供應市場」不具市場地位，推論該公司在「有線電視系統經營市場」之市場地位。至於廣告市場，卷查金頻道公司公司執照載主要業務係有線電視系統經營而非廣告業務甚明，自不應以其兼有廣告業務，而否定「有線電視系統經營」業務之市場地位。次查有線電視系統以收視戶收視費用為主要收入來源，收視戶數高低直接關係收視費用收入，亦直接影響該公司之廣告收入，是以有線電視系統應以收視戶數為市場占有率之認定基準，本案既查金頻道公司收視戶數約占同一經營區內收視戶總數八○％，則被告對於本案應申請而未為申請之處分並無違誤。
４至於原告復稱被告在計算市場占有率時，應將直播衛星業者納入考量云云。
按直播衛星業者與有線電視系統業者雖皆以「傳播影像、聲音供公眾視聽」為商品者，惟查國內首家直播衛星電視服務經營者─太平洋世代直播股份有限公司，於八十八年十一月九日方取得行政院新聞局衛星廣播電視執照並進而開播營運，則在原告應向被告申請結合許可而未申請（八十七年六月八日）前，並無直播衛星業者營業，是被告計算金頻道公司市場占有率時，難認需將直播衛星業者納入考量，原處分洵無違誤。
理由
甲、程序部分：本件被告之代表人 趙揚清 於九十年一月二十六日變更黃宗樂，並於九十一年五月二十一日具狀向本院承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
乙、實體部分：
一、按「本法所稱結合，謂事業有左列情形之一者而言：‧‧二、持有或取得他事業之股份或出資額，達到他事業有表決權股份或資本總額三分之一以上者。‧‧五、直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者。．．」、「計算前項第二款之股份或出資額時，應將與該事業具有控制與從屬關係之事業所持有或取得他事業之股份或出資額一併計入。」、「事業結合時，有左列情形之一者，應向中央主管機關申請許可：‧‧三、參與結合之一事業，其上一會計年度之銷售金額，超過中央主管機關所公告之金額者。」公平交易法第六條第一項第二款、第五款、第二項及第十一條第一項第三款分別定有明文。復按「事業結合應申請許可而未申請，或經申請未獲許可而為結合者，除依第十三條規定處分外，處新台幣十萬元以上一百萬元以下之罰鍰。」復為同法第四十條所規定。又被告依公平交易法第十一條第一項第三款規定，於八十一年四月一日公告參與公平交易法所稱結合之一事業，其上一會計年度之銷售金額超過二十億元者，於事業結合時，應向被告申請許可。
二、本件原告八十四年起因直接或或間接持有金頻道公司之股份達該事業已發行股份總額三分之一以上，構成行為時公平交易法第六條第一項第二款所稱之結合行為，依同法第十一條第一項第二款之規定，應向被告提出申請結合許可而未申請，經被告調查結果，認原告確有違反公平交易法前開規定之情事，乃以八十七年一月十九日（八七）公處字第○二二號處分書在案。原告不服，提起訴願，遭駁回，訴經行政院再訴願決定，將原決定及原處分均撤銷。被告重新查證後，仍以原告透過其從屬公司及信託人名義持有或取得金頻道已發行股份總額三分之一以上，及透過其從屬公司間接控制金頻道公司之業務經營或人事任免，應向被告申請結合許可而未申請，違反行為時公平交易法第十一條第一項之規定，乃依同法第四十條規定，處原告罰鍰八十萬元，經核並無不合。原告不服，主張如事實欄所載。本件所需審究者為原告是否違反公平交易法第十一條第一項第二款及第三款規定，應依同法第四十條規定處罰？
三、本院判斷：
（一）原告是否有透過其從屬公司或信託人持有或取得金頻道公司三分之一以上股份，及透過其從屬公司間接控制金頻道公司之業務經營或人事任免而構成公平交易法第六條之結合行為？經查，普順有限公司、承明有限公司、聯宙有限公司、利湧有限公司在八十七年間原告持股百分之九十九，有公司變更登記事項卡附於原處分卷可參，依公司法第三百六十九條之二規定，為原告之從屬公司，事證明確。又查金頻道公司八十七年六月三十日股東常會改選五席董事、一席監察人結果，由甲○○、 俞凱爾 、 胡念曾 ，分別代表法人股東承明有限公司、聯宙有限公司、利湧有限公司當選三席，監察人則由 李昊 曈代表法人股東普順有限公司當選，有該公司八十七年度股東常會議事錄影本附於原處分卷可參。又按「公司業務之執行，由董事會決定之。除本法或章程規定，應由股東會決議之事項外，均得由董事會決議行之。」、「董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之。」行為時公司法第二百零二條、第二百零六條第一項分別定有明文。承明有限公司、聯宙有限公司、利湧有限公司原告之從屬公司已如上述，其己佔董事席位之二分之一以上，則其有透過其從屬公司董事代表人行使董事職權，間接控制金頻道公司之業務經營或人事任免之事實，亦堪以認定，依行為時公平交易法第六條第一項第五款規定，係屬結合行為。至被告以八十七年六月八日上述四公司及信託人林明宏、黃鈺婷持股合計已達金頻道公司百分之三十七股份，亦為公平交易法第六條第一項第二款之結合行為部分，雖原告以被告不得僅憑關係人之陳述，無直接證據，認定有信託關係存在云云。惟查，本件既已屬公平交易法第六條第一項第五款之結合行為，則林明宏、黃鈺婷二人是否為原告之信託人，即無深究之必要，併此敘明。
（二）原告與金頻道公司有結合關係已如上述，而原告八十六年度之銷售金額（營業收入）為二十億六千餘萬元，復有其八十六年年報所附損益表附於原處分卷可參，業已超過被告於八十一年四月一日公告參與公平交易法所稱結合之一事業，其上一會計年度之銷售金額超過新臺幣貳拾億元者，於事業結合時，應向被告申請許可之標準。被告以原告未依行為時公平法第十一條第一項第三款規定，與金頻道公司為結合行為時，在八十七年六月八日前向被告申請許可，依同法四十條規定處罰，即無不合。原告雖主張被告依九十一年修正公平交易法規定，於九十一年二月二十五日公告，若參與結合之事業為非金融機構事業，其上一會計年度之銷售金額須超過一百億元，且與其結合之事業，其上一會計年度之銷售金額須超過十億元，始須提出申報之雙門檻申請標準，依從新從輕規定，本件應免處罰云云。惟查，關於撤銷訴訟，法院審查原處分合法性之基準時點，係以處分時之事實及法律狀態為其基準時點；本件既非人民申請案件，並無中央法規標準法第十八條關於從新從優原則之適用，原告主張應適用九十一年一月修正之新法有關結合門檻之規定，於法尚屬無據，要無可採。
（三）原告是否違反公平交易法第十一條第一項第二款規定？１按「事業結合時，有左列情形之一者，應向中央主管機關申請許可：一、‧‧
‧二、參與結合之一事業，其市場占有率達四分之一者。‧‧」「市場占有率達五分之一之事業，由中央主管機關定期公告之。」為公平交易法第十一條第一項第二款、第三項所明定。揆諸八十年二月四日制定上開規定之立法理由為：「一、為防止因事業結合可能造成之弊害，構條明定事業結合時市場占有率達一定百分比或參與結合之一事業其市場占有率、或銷售金額超過一定比例或數額，應向中央主管機關申請許可，由中央主管機關負事前審核之責。二、惟事業結合達於何種程度始須事前審核，因各國產業結構不同，各國所訂標準不一，以我國目前經濟情況而言，事業結合時之市場占有率不宜過低，故第一款規定，其市場占有率達三分之一；第二款規定，參與結合之一事業其原有之市場占有率四分之一者，始應申請許可。第三款係對前二款之補充規定，為免於占有率計算上之偏失，且因銷售金額可能隨經濟情況之榮枯有所變動，故授權中央主管機關依實際情況訂定之。三、為使事業於申請結合時有所遵循，本第二項明定市場占有率達一定比例之事業，由中央主管機關公告之。」因此，該法第十一條第二項明定市場占有率達一定比例之事業，由中央主管機關公告之立法目的，在於為使事業於申請結合時有所遵循，此為中央主管機關之法定義務；如違反規定未為公告，則事業對於其市場占有率是否達一定比例，即屬無從遵循，如因此而未申報，尚難以該法第四十條之罰責相繩。又上開第十一條第二項規定雖業於八十八年二月三日遭刪除，惟係在本件應為申報行為之後，本即無適用修正後規定之餘地，其修正理由如何，非本件審究範圍，合先敘明。
２本件被告於原告八十六年年底應為申報行為之前，雖曾於八十二年三月十日以
（八二）公秘法字第○○五號公告，公告「鐵路客運」等一一○個特定市場占有率達五分之一之事業名單。但該公告並無原告列名其內，足認被告未曾依公平交易法第十一條第二項規定公告原告市場占有率達五分之一，原告自屬無從遵循申報，依前開規定及說明，尚難課以該法第四十條之罰責。被告強將該法第十一條第一項第二款規定原告之申報結合行為與同條第二項之公告義務割裂，主張此市場占有率達五分之一之事業公告與事業應向被告為結合許可之申請間，並無因果關係存在，亦非申請結合許可之前提要件乙節，尚難採取。本件原處分認原告違反該法第十一條第一項第二款規定部分，於法雖有未合，惟原告既違反公平交易法第十一條第一項第三款規定，至遲未於八十六年年底之前向被告為結合許可之申請，而應依同法第四十條規定處罰，前已詳述，結果並無不同，原處分及訴願決定關於此部分之適用，容有不當，仍應予維持。
（四）綜上所述，本件原處分以原告違反公平交易法第十一條第一項第三款規定，未向被告為結合許可之申請，依同法第四十條規定處罰八十萬元，並無不合，一再訴願決定予以駁回，亦無不當，均應予維持。原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與上開結論，不生影響，爰不予一一審究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年五月三十一日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官黃清光
法官吳慧娟法官劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年五月三十一日
書記官楊子鋒