裁判字號： 臺灣 高等法院 高雄 分院90年上訴字第1521號刑事判決
裁判日期：民國91年05月31日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一五二一號
上訴人即被告己○○○選任辯護人 歐陽志宏 上訴人即被告癸○○上訴人即被告丙○○上訴人即被告子○○上訴人即被告辛○○右四人共同選任辯護人乙○○選任辦護人 吳建勛 選任辯護人 張清雄 右上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度重訴字第八四號中華民國九十年七月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度 少連 偵字第二三五號、第二九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於己○○○、癸○○、丙○○、子○○及辛○○殺人部分撤銷。
己○○○共同殺人，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年，扣案之汽車平衡桿壹支及鋁棒壹支均沒收；其他上訴駁回；其上訴駁回部分所處有期徒刑貳年與上述撤銷改判部分應執行有期徒刑拾壹年拾月，褫奪公權陸年，前項扣案之汽車平衡桿壹支及鋁棒壹支均沒收。
癸○○共同殺人，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年，本判決第二項所示扣案之汽車平衡桿壹支及鋁棒壹支均沒收；其他上訴駁回；其上訴駁回部分所處有期徒刑壹年拾月與上述撤銷改判部分應執行有期徒刑拾壹年捌月，褫奪公權伍年，本判決第二項所示扣案之汽車平衡桿壹支及鋁棒壹支均沒收。
丙○○共同殺人，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年，本判決第二項所示扣案之汽車平衡桿壹支及鋁棒壹支均沒收；其他上訴駁回；其上訴駁回部分所處有期徒刑壹年拾月與上述撤銷改判部分應執行有期徒刑拾壹年捌月，褫奪公權伍年，本判決第二項所示扣案之汽車平衡桿壹支及鋁棒壹支均沒收。
子○○共同殺人，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年，本判決第二項所示扣案之汽車平衡桿壹支及鋁棒壹支均沒收；其他上訴駁回；其上訴駁回部分所處有期徒刑壹年拾月與上述撤銷改判部分應執行有期徒刑拾壹年捌月，褫奪公權伍年，本判決第二項所示扣案之汽車平衡桿壹支及鋁棒壹支均沒收。
辛○○共同殺人，處有期徒刑拾年，褫奪公權肆年，本判決第二項所示扣案之汽車平衡桿壹支及鋁棒壹支均沒收。
事實
一、緣有 蔡政 宏（綽號「 阿弟仔 」）手下之小弟綽號「 禿仔 」之不詳姓名年籍男子，因於民國八十九年五月間至 許銘華 （綽號「 阿華 」，已於民國九十年五月六日死亡，由臺灣高雄地法方法院另為不受理判決）所開設之黑骰子賭場賭博，積欠賭債新臺幣（下同）二十一萬元，遲未償還，許銘華乃指使其友人Ａ００（為十四歲以上未滿十八歲之人，另由臺灣高雄少年法院裁定交付保護管束在案）、己○○○等人向「禿仔」索債。嗣於八十九年七月初某日，Ａ００夥同己○○○、癸○○、丙○○及子○○等人，由己○○○駕駛不知情之辛○○（綽號「 阿強 」）所有之車牌號碼00－0000號自用小客車至 高雄市 ○○路「 洛水 茶藝館」，由與「禿仔」認識之Ａ００指認「禿仔」後先行離去（Ａ００無妨害自由之犯意）。己○○○、癸○○、丙○○及子○○等四人向「禿仔」索債未果，竟共同基於非法方法剝奪他人行動自由之犯意聯絡，由己○○○下令將「禿仔」強押上車，迨「禿仔」上車後，即由己○○○開車，子○○、癸○○及丙○○分坐於「禿仔」車內，控制「禿仔」之行動自由，以該非法方法剝奪「禿仔」之行動自由，並駕車至高雄市覆鼎金公墓後，再由己○○○、丙○○、癸○○及子○○等人對「禿仔」之手腳加以毆打（其傷害部分未經告訴及起訴），以逼迫其償還賭債，「禿仔」因而以行動電話聯絡 蔡政宏 之父寅○○，於電話中與己○○○談妥，由寅○○簽發面額二十一萬元支票代償「禿仔」之賭債後，己○○○等人始釋放「禿仔」，剝奪「禿仔」之行動自由約達五十分鐘，蔡政宏因而對己○○○等人心生不滿。
二、八十九年七月二十日上午七時許，己○○○、Ａ００與友人甲○○（綽號「 豐原 」）、庚○○（綽號「偉仔」或「 彭豬 」）、丑○○（綽號「 蔡中 」）、壬○○（綽號「阿猴」）（甲○○、庚○○、丑○○及壬○○等四人已經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年十二月十一日，以八十九年少連偵字第二九五號為不起訴處分確定在案）及三名姓名、年籍均不詳之女子，在高雄市○○區○○○路○○○號「錢櫃ＫＴＶ」唱歌，欲離去時適巧遇前來唱歌之蔡政宏、丁○○、「禿仔」等人，雙方旋為日前將「禿仔」押至覆鼎金墓園索債、打傷「禿仔」手腳一事發生爭執，己○○○、Ａ００與蔡政宏、丁○○、「禿仔」等人，進而出手互毆（甲○○、庚○○、丑○○及壬○○則在旁觀看），蔡政宏本欲依樣挾走己○○○，後因聽聞警察將出現始被迫罷手，而參與打架之己○○○、Ａ００、蔡政宏、丁○○及「禿仔」等人則分頭逃散。鬥毆中己○○○與Ａ００均受有傷害，分別前往高雄市立大同醫院（下稱大同醫院）醫治傷勢。後與己○○○及Ａ００認識之許銘華、 廖唯綱 （係滿十八歲之未成年人，已於九十年五月六日死亡，由臺灣高雄地法方法院另為不受理判決）、癸○○、丙○○、子○○、辛○○、綽號「 堅明 」及「 小偉 」等不詳姓名年籍之成年男子，經Ａ００或甲○○以電話告知而獲悉己○○○與Ａ００遭蔡政宏等人毆打，現於大同醫院急診室診療中，乃分頭前往大同醫院探視。其間許銘華自庚○○處接獲線報，知悉蔡政宏已趕赴大同醫院欲尋釁，仍表示無須離開大同醫院，並與當時已知悉蔡政宏將至醫院尋仇之己○○○、癸○○、丙○○、子○○、辛○○、廖唯綱、「堅明」及「小偉」等人共同基於殺人之犯意絡，或於大同醫院急診室門口、或於辛○○所有前開自小客車車內等候蔡政宏。是日上午七時五十五分許，蔡政宏夥同丁○○由中華路方向逕進入大同醫院急診室內尋找己○○○，辛○○乃尾隨至後，後蔡政宏尋找己○○○未果，甫步出大同醫院急診室大門口（下稱第一現場），即遭辛○○趨前制止，辛○○先出手按住蔡政宏藏於衣內之手，丁○○見狀將辛○○箝制之手撥開，蔡政宏旋從衣內拔出套有刀鞘之水果刀朝辛○○揮舞，辛○○未受傷害即退後，丁○○則抱住蔡政宏勸其不要太衝動，此時廖唯綱旋持停放於大同醫院急診室門口之他人機車車籃內之機車大鎖攻擊蔡政宏，同一時間許銘華、子○○上前圍堵蔡政宏（許銘華並下令打蔡政宏），癸○○、丙○○見狀亦自辛○○前開自小客車下車，並分持辛○○所有置放於汽車行李箱內之汽車平衡桿、鋁棒趨前砸打蔡政宏，蔡政宏因見眾人圍攻，心知不敵，已有畏懼急欲逃離（丁○○則已趁機先往大同路方向逃走），並持前開水果刀朝子○○等人恣意揮舞，並欲往中華路方向走避。此際，己○○○坐在急診室門口停車格內之車上下令不可讓其逃脫，癸○○等諸人則各持前開兇器或徒手繼續圍打蔡政宏，混亂中，蔡政宏走避至急診室門口銀行提款機前面（下稱第二現場），並已將水果刀之刀鞘揮落，且因刺中子○○左手手掌而喪失持有，癸○○、丙○○見狀，非但未停手，猶分持汽車平衡桿及鋁棒，續朝蔡政宏頭部、胸部、身體各重要部位猛打，子○○亦拔出刺入其左手手掌內之水果刀予以反擊，蔡政宏則繼續逃逸，子○○與癸○○、丙○○、辛○○、廖唯綱、「堅明」、「小偉」等人見狀，或分持前述汽車平衡桿、鋁棒、水果刀或機車大鎖或徒手由第二現場追殺蔡政宏至大同醫院前之中華路路口（下稱第三現場），並朝蔡政宏頭部、胸部、背部、臀部及四肢等身體重要部分重擊，並被打倒在地，己○○○見狀，為洩心頭之恨，復下車喝令渠等再將蔡政宏腳打斷，癸○○、丙○○遂聽命，乃由丙○○將血流滿地已奄奄一息之蔡政宏左腳抬起，再由癸○○持汽車平衡桿予以重擊，致蔡政宏受有(一)頭部外傷部分：左額部有刀刺傷一處、右後頂部有刀刺傷一處、右後耳部有瘀傷痕跡，約七公分×四公分鈍器傷、左後耳部有瘀傷痕跡，約六公分×五公分鈍器傷（解剖結果：頭皮下有皮下出血現象，帽狀腱膜下有出血現象，左眼球內有出血現象、兩側顳部肌肉有出血現象，頭顱骨有骨折現象。右顳骨岩部有嚴重骨折現象、右顳骨、右頂骨、右枕骨與左枕骨有開放性骨折，腦內呈瀰漫性蜘蛛網膜下出血。腦部有出血現象、有腦挫傷現象、橋腦、間腦與小腦外觀有異狀，呈瀰漫性蜘蛛網膜下出血現象）。(二)面部外傷部分：左眉部位有二處小擦傷痕跡，最大為一‧八公分×○‧七公分、左眶部有瘀傷痕跡約四公分×二‧三公分。(三)胸部外傷部分：前胸部有瘀傷痕跡，約九公分×五公分鈍器傷、左前胸外傷部有瘀傷痕跡約八公分×六‧五公分鈍器傷、右前胸內側有瘀傷約四公分×二公分鈍器傷、右前胸外側部有瘀傷約三×二公分鈍器傷。(四)上肢外傷部分：右上臂前部有瘀傷七公分×五公分鈍器傷、右前臂背部有瘀傷四公分×二公分鈍器傷、擦傷二．五公分×○‧五公分、右手掌部有三處小擦傷，最大為一‧七公分×○‧八公分、左上臂前部有三處瘀傷痕跡，最大為四公分×三公分鈍器傷、左前臂前部有瘀傷約四公分×二‧五公分鈍器傷。(五)下肢外傷部分：左大腿前部有多處瘀傷，其中有二條成長條狀之瘀傷痕跡，分別為十三公分×四公分及十五公分×三公分（疑為鋁棒傷）、左膝前部有擦傷三公分×一‧八公分、右下肢於右膝前部有三處小擦傷，最大為三公分×二‧八公分。(六)背部外傷部分：左背部有二處擦傷，分別為二‧八公分×一公分及一‧三公分×○‧二公分、右下背部有刀剌傷一處。(七)臀部外傷部分：右臀外側、右臀部內側及左臀部內側各有刀刺傷一處等傷害。其後當場有人佯稱：「警察來了」，己○○○、癸○○、丙○○、子○○、辛○○、許銘華、廖唯綱、「堅明」、「小偉」等人始行罷手驅車離去。其後並聚集高雄市○○路○○○巷二十之十五號之租處內研議案情，商討如何分擔責任。另未參與滋事之甲○○、庚○○等人，則將蔡政宏送進大同醫院急救嗣轉至邱外科醫院開刀，惟蔡政宏終因頭部外傷併右側顳葉及枕葉顱骨開放性骨折等嚴重傷害，延至同年月二十五日二十時許，不治死亡。警方據報前往後，在現場扣得辛○○所有，供犯殺人罪所用之汽車平衡桿一支、鋁棒一支，及雖為供犯殺人罪所用，但非己○○○等人所有之水果刀一把及機車大鎖一個。
三、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、妨害自由部分：
一、訊據上訴人即被告己○○○、癸○○、丙○○及子○○等人雖就為索討「禿仔」積欠被告許銘華二十一萬元之賭債，於八十九年七月初某日，由被告己○○○駕駛不知情之被告辛○○所有車牌號碼00－0000號自小客車，夥同被告癸○○、丙○○、子○○及少年Ａ００等人至高雄市○○路「洛水茶藝館」，先由少年Ａ００指認「禿仔」後，再由被告等人將「禿仔」押至覆鼎金墓園達五十分鐘，嗣由寅○○簽發面額二十一萬元之支票代「禿仔」清償前開賭債，始予釋放等情，均坦承不諱，惟均否認有何妨害自由之犯行，辯稱：當時曾向「禿仔」表明其等立場，而「禿仔」則表示有朋友同在茶藝館內，願與被告等人一起至外面討論，被告等人並無強押「禿仔」之人離開云云。經查：
(一)、被告己○○○、癸○○、丙○○及子○○等人確於八十九年七月初，至高雄市○○路「洛水茶藝館」強押「禿仔」至覆鼎金公墓索討賭債一情，業據被告己○○○於警訊中供承：「‧‧‧於八十九年約六月底七月初某日晚上約二十三時許，Ａ００打我的行動電話，告訴我他在高雄市○○路一家茶藝館，找到『 阿禿 』（即『禿仔』），要我過去將『阿禿』抓到覆鼎金公墓，毆打逼他還債‧‧‧於是我與癸○○、 呂建德 （即丙○○）、子○○四個人就到十全路茶藝館將『阿禿』抓到覆鼎金公墓毆打，逼迫他還債，於是「阿禿』在公墓用行動電話打給蔡政宏之父叫 雨林 借錢還債，那雨林與我通過電話後叫我第二天○○○區○○○路○路邊拿他所開出的支票」等語明確（參高雄市政府警察局新興分局八十九年八月三十一日高市警新分刑字第一五九四九號警卷第六頁）；其在偵查中也供承：在警局沒有遭到刑求；及是由其指揮癸○○、丙○○、子○○三人將「禿仔」押至公墓，在公墓時其與癸○○、呂建德、子○○四人有以手腳打踼「禿仔」等語（臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號卷第三十一頁，並參閱原審卷第一二六頁）。被告癸○○在偵查中供稱：「我有於八十九年七月初與己○○○押『禿仔』出來，是與呂建德、己○○○、Ａ００去的，我與Ａ００較熟．其他人是己○○○召集的，當天是 小祝 （即Ａ００）帶我們去找到『禿仔』、 阿輝 （即己○○○）下令將『禿仔』押到覆鼎金墓園」、「（禿仔何處受傷？）手、腳」等情相符（參八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第十七頁背面至第十八頁，並參閱原審卷第一０八至一０九頁）。被告丙○○在偵查中供稱：我有於八十九年七月初與己○○○、癸○○押「禿仔」至覆鼎金公園；是為了要賭債及由己○○○主導，我有聽到己○○○持電話與他人通話談到支票的事等語（八十九年度少連偵字第二三五號卷第二十二頁，並參閱原審卷第一一六至一一七頁）。被告子○○在偵查中供稱：有參與覆鼎金公墓之事等語，在原審審理中也供稱：有為了賭債的事，押「禿仔」至覆鼎金公墓，並有打「禿仔」等語（八十九年度少連偵字第二三五號卷第二百零一頁，並參閱原審卷第一五七至一五八頁）。核其四人所述犯罪情節大致相同。證人Ａ００在偵查中也供稱：我有至茶藝館指認「禿仔」，再由己○○○、癸○○，呂建德及子○○等人將「禿仔」押至覆鼎金公墓；「禿仔」之手幾乎斷掉等語（八十九年度少連偵字第二三五號卷第九十三頁背面）。證人寅○○於偵查中並證稱：「是蔡政宏打行動電話給我，說要向我借票說禿仔欠人錢被押走，並沒有說是欠何人錢，後來禿仔有打電話給我，我有與押禿仔的人講電話，我答應替他支付，開了七月十九日的票，當天接電話之人是阿輝，隔天也是阿輝與我聯絡」等語明確（參八十九年度少連偵字第二三五號卷第八十三頁）。
(二)、被告等人雖辯以「禿仔」係自願與其等離開云云，然「禿仔」於被告等人表明其等立場後，既已知悉被告等人之目的乃在索討賭債，自可於「洛水茶藝館」內與被告等人商談賭債之償還方法，豈有大費周章前往人跡稀少之覆鼎金公墓之理？再者，本件「禿仔」之人並未出面指述其遭人挾持之事實，如非確有其事，被告等人豈有在警訊或偵查中承認其犯罪行為，而證人Ａ００也陳述有前往茶藝館指認「禿仔」之人，又由被告等人將「禿仔」之人押至覆鼎金公墓，及「禿仔」的手幾乎斷了之事，及證人寅○○所述有簽發支票交給被告己○○○之事實，如非當時「禿仔」之人當時確實遭人強押至覆鼎公墓，並遭毆打逼債，「禿仔」豈有緊急向寅○○要求開票之理﹖另外，再參酌被告己○○○在警訊中陳明：我於八十九年七月二十日上午，在錢櫃ＫＴＶ與蔡政宏見面，並因此事而遭蔡政宏及丁○○毆打等情（參高雄市政府警察局新興分局八十九年八月三十一日高市警新分刑字第一五九四九號警卷第六頁）；及證人丁○○在偵查中也供稱：當天是在錢櫃ＫＴＶ蔡政宏因不滿「禿仔」被己○○○等人打傷而起衝突等語（八十九年度少連偵字第二三五號卷第八十九頁）。 益徵 被告等人在警及偵查中之前述自白與事實相符。
(三)、綜合上述，可見被告等人前開辯解，顯係卸責之詞，無足採信，本件事證明確，被告等人妨害自由犯行部分，均堪認定。至於被告等人要求查明「禿仔」之人之資料，以便傳喚其到庭證明是否有遭被告等人妨害自由之事，但證人寅○○在偵查中已供稱：找不到「禿仔」之人（八十九年度少連偵字第二三五號卷第八十二頁背面）。而證人丁○○在本院審理中則稱：雖與「禿仔」認識，但不知其全名，「禿仔」住在苓雅區等語（本院卷第一八六頁），而經依丁○○所述之「禿仔」之人資料，向高雄市政府警察局苓雅分局查詢，該局則以「經查本轄未發現有綽號『禿仔』之男子」見覆，有該局九十一年三月二十日高市警苓分刑字第四六九五號函可參（本院卷第二一０頁）。本院認依上述證據資料已足為被告有罪之認定，故不再就「禿仔」之人資料部分加予調查及傳訊。又本件「禿仔」之人雖未報案有被妨害自由之事實，但證人Ａ００在被告己○○○等人到案前之八十九年八月二十一日之警訊筆錄，已指述被告己○○○有夥同他人強押「禿仔」之人（參高雄市政府警察局新興分局八十九年八月二十五日高市警新分刑字第一五五三七號警卷第四頁），而被告己○○○則於同年八月三十一日到案後，始自白有強押「禿仔」之人之事實，並指明癸○○、丙○○、子○○等人有參與其事（參高雄市政府警察局新興分局八十九年八月三十一日高市警新分刑字第一五九四九號警卷第六頁），因此，本件並不發生自首之問題，併此敘明。
乙、殺人部分：
一、訊據上訴人即被告癸○○、丙○○、子○○固坦承於八十九年七月二十日因接獲少年Ａ００之電話，得知被告己○○○等人與被害人蔡政宏於當日七時許，在錢櫃ＫＴＶ發生互毆，造成被告己○○○受傷，乃前往被告己○○○就診之大同醫院探望，並由被告癸○○及丙○○陪同被告己○○○至被告辛○○所駕駛之車牌號碼00－0000號自小客車內休息，以便等候被告許銘華繳納醫療費，嗣於等候期間即當日上午七時五十五分許，因見被害人與丁○○前往大同醫院欲對被告己○○○等人續尋仇，並見被害人於第一現場持水果刀朝被告辛○○揮舞，被告癸○○、丙○○乃下車，並分持被告辛○○所有置放於前開自小客車之汽車行李廂內之汽車平衡桿、鋁棒前往支援被告辛○○，待被告癸○○、丙○○等人持前開工具抵達第一現場時，被害人已於第二現場將所持之水果刀鞘揮落，且刺入被告子○○之左手手掌，被害人見狀乃往中華路方向逃逸，除被告子○○將前開插入其左手手掌之水果刀拔出繼而持有外，並與被告癸○○、丙○○分持汽車平衡桿、鋁棒，自後追打被害人至第三現場，由被告癸○○、丙○○、子○○分持上述工具朝被害人蔡政宏頭、胸、四肢、背部及臀部等處攻擊，並於被害人遭渠等攻擊後已不支倒臥於中華路口路面時，先由被告丙○○將被害人之左腳抬起，繼由被告癸○○持汽車平衡桿加以重擊等情不諱。又被告己○○○雖坦承於案發當日上午七時，與被害人及丁○○巧遇於錢櫃ＫＴＶ，並因之前與被告癸○○、丙○○、子○○等人強押「禿仔」前往覆鼎金公墓索討賭債之事，與被害人等人發生衝突，進而引發互毆，造成其與Ａ００受傷前往大同醫院就診，嗣被害人暗藏水果刀偕同丁○○前至大同醫院欲續找其尋仇未果，反造成被害人遭被告癸○○、丙○○及子○○等人圍毆致死等事實。另被告辛○○固坦承於案發當日確以其所有之前開自小客車載送被告許銘華前至大同醫院，探望就醫之被告己○○○，並於第一現場出手制止被害人，嗣並由 伊及 被告許銘華追逐丁○○，而被告癸○○、丙○○所持用以攻擊被害人之汽車平衡桿、鋁棒為其所有置於汽車行李廂等事實不諱。惟被告癸○○、丙○○、子○○、己○○○及辛○○等人均否認有何殺人之犯行。而分別為下列辯解：(一)、被告癸○○辯以：伊當時甚為氣憤方毆打被害人，未受被告己○○○唆使，所以會持汽車平衡桿重擊被害人左腳，係認被害人太過份所致，然並無致被害人於死之意云云。(二)、被告丙○○辯以：被告己○○○並無唆使伊毆打被害人，當時僅為教訓被害人，但於毆打過程中，無法控制毆打部分，並非欲至被害人死亡云云。(三)、被告子○○辯以：伊認持刀刺被害人並無導致被害人死亡之可能，亦無欲置被害人死亡之意云云。(四)、被告己○○○辯以：伊自始至終均在被告辛○○之車內，並未下車亦無下令被告癸○○、丙○○等人打斷被害人手腳，Ａ００欲將責任推由伊承擔，而證人戊○○為其女友，另庚○○、甲○○與丑○○係遭刑求，其等所為不利於己之證言，均不可採云云。(五)、被告辛○○辯以：並未毆打被害人云云。
二、被告之選任辯護人在原審及本院則分別為下列辯護：(一)、被告子○○、丙○○及辛○○等人之辯護人辯以：被告等人無法知悉被害人會在被告己○○○及少年Ａ００已受傷之際，再前往醫院挑釁，縱或知悉，如意在殺人，大可備妥致命各種武器於被害人來院時，令其斃命，顯見被告等人根本無預警被害人會再度前往醫院挑釁，又如何為殺人之預謀？公訴人於起訴書所提及「各式武器」皆屬日常生活必備之器具，何來論擬武器之可言，而刺殺被害人之水果刀，係被害人所有之物，亦非被告事先準備之物，自不能僅因該等工具造成被害人死亡，即據為認定被告等有無殺意之標準。且本件衝突之發生，實係因被害人挾怨報復並拔出預藏之水果刀刺傷被告子○○，被告等不得已始群起反抗，殊無於被害人前往醫院急診室途中，即已持安全帽、機車大鎖在旁等候，故被告等毆打被害人時，充其量僅欲防止其逃跑並教訓其不願善罷干休繼續欲傷害被告己○○○之惡行，實無預見被害人死亡之可能。況如有致被害人於死之犯意聯絡，逕可直接以刀刺向被害人之頭、胸部，或以鋁棒、機車大鎖朝被害人之頭部直接揮打，何需於被害人倒地不支時，僅打斷被害人之腳以示警戒，另被害人與丁○○分別逃逸時，係被告許銘華、辛○○沿中華路方向追打丁○○，待放棄追打後返回第三現場時，被害人已不支倒地，故被告辛○○並未實施參與後續毆打被害人之行為，與被害人死亡間並無任何因果關係，公訴人認被告辛○○為共同正犯，自有未洽，應為無罪之判決。又被告癸○○、丙○○將被害人腳打斷，顯見被告等人應係擔心被害人再爬起來與其互毆，亦足證被告等人僅具有傷害被害人之意。再被告子○○係因手掌遭被害人刺傷，氣憤難忍之餘，將該水果刀拔出予以反擊，而被告丙○○雖有實施打斷被害人左腳之行為，然其亦因目睹被告己○○○已遭毆傷送醫診治，被害人仍窮追猛打，又刺傷被告子○○，當場基於義憤所為，故就被告子○○、丙○○部分應變更起訴法條，改依刑法第二百七十九條義憤傷害致人於死罪云云。(二)、被告癸○○之辯護人辯以：被害人殘暴及惡性令人髮指，被告於目睹被害人尚有攻擊之不法行為存在，為壓制被害人繼續行兇，始持械器打擊以為阻擋，其意乃在防衛己身安全，主觀上並無殺害被害人之犯意，被告癸○○所為僅在傷害致死，如認被告癸○○所為不構成正當防衛或傷害致死，亦可認被告癸○○眼見被害人以刀刺穿共同被告子○○之手掌，義憤填膺而殺害被害人，自構成刑法第二百七十三條之義憤殺人罪云云為辯。(三)、被告己○○○之辯護人辯以：被告己○○○於案發當時正值麻藥退卻期，身體狀況處於昏沈之際，是否得再自行下車大喊將被害人手腳打斷已堪疑義，而證人戊○○、Ａ００之證言是否可採，尚有疑問，如認被告己○○○果有喊叫，則其當時之神智狀況，是否屬精神耗弱，被告己○○○並無證據證明其有教唆傷害或實際施以傷害之犯行，亦應為無罪之諭知。又依大同醫院急診室監視錄影及行動電話移動情形可知，被告己○○○於八十九年七月二十四上午七時五十六分二十三秒尚躺臥在急診室病床上，於上午八點零七分至被告辛○○車內休息，約五、六分鐘待被告許銘華拿藥回來，即開車離開現場，於上午八時十五分已被載到民生一路經民族二路，八點十七分已抵○○○區○○○路，足證被告己○○○被扶持到車上休息時間僅有五、六分鐘便被載駛離現場，則被告己○○○焉可能下車發號司令？又證人甲○○、丑○○、被告丙○○、癸○○所陳稱被告己○○○未下車亦未下令將被害人手腳打斷，應可採信。復依證人 柳居豐 之證言，足證被告己○○○有麻醉手術縫合之事實，則被告己○○○於八時零七分左右被扶持到停車場車上休息，其麻醉藥劑已逐漸消失，其在車內因頭痛不已想回去休息，怎會下車發號司令？而少年Ａ００及其女友戊○○所為不利於被告己○○○之供述，均不足採。雖公訴人以測謊結果認定被告己○○○有說謊以佐證其犯罪，然其鑑定結果有失客觀，自不得為不利被告之證據。而被告己○○○自八十九年九月一日起至九十年五月二十二日遭公訴人及原審法院收押禁見達九月之久方交保，以非法手段剝奪被告己○○○身體通信自由，冀圖獲取不利被告之證據，所為殊屬可議，亦違司法公信云云。
三、經查：
(一)、對於毆打蔡政宏之經過，被告癸○○供稱：我看到蔡政宏及丁○○二人進入急診室又走出門口時，辛○○靠過去按住蔡政宏伸入衣服內的右手，丁○○把他的手撥開，蔡政宏就拔出水果刀，我看情形不對就下車，當時辛○○和子○○靠近蔡政宏，其他另外有在場的三、四人一起靠過去，我也馬上到後車廂拿車平衡桿，丙○○也跟著拿鋁棒一支，我們二人一起走到車前時，子○○已經被蔡政宏的刀子刺中左手，我就跑過去要打掉蔡政宏手上的刀子，蔡政宏又把手伸進褲頭，好像要拔東西，我就一直打的手，接著我和丙○○就一直分持平衡桿和鋁棒打蔡政宏的手，他一邊用左手擋一邊閃避，追打約十公尺，我和丙○○分別朝蔡政宏的手、腳、身體及頭部打，後來蔡政宏跌倒在地上，我就叫丙○○把他的腳舉起來，朝他的腳打了一下，子○○上前持刀刺他腰部分附近一刀。我打蔡政宏大約十餘下，我有打到他的手腳、身體及頭部（右後腦二下），丙○○應該也有打頭部等語（參高雄市政府警察局新興分局八十九年八月三十一日高市警新分刑字第一五九四九號警卷第十一頁背面至十二頁、八十九年度少連偵字第二三五號卷第十八頁背面至二十頁、原審卷第三十二頁、第一一一至一一二頁）。被告丙○○供稱：我看到癸○○到後車廂拿一支汽車用平衡桿，我也跟在後拿一支球棒，二人一起走到車前，看到蔡政宏當持手持一支水果刀亂揮，我和癸○○就跑過去要把蔡政宏的刀子打掉，當時我拿鋁棒砸刀子時，刀子已插在子○○的手，我看到蔡政宏又把手伸進褲頭，好像要拔東西，我就一直打他的手，接著子○○持刀刺向他的腰或臀部附近，然後我和癸○○和蔡政宏一起互毆約十公尺，蔡政宏就倒在地上，癸○○叫我把他腳舉起，癸○○持汽車平衡桿朝他的腳打一下，子○○也持刀刺他一下；當時，我共打蔡政宏十餘下，打何部位不能確定，但應該有打到頭部，因當時蔡政宏一直反抗且閃躲等語（參高雄市政府警察局新興分局八十九年八月三十一日高市警新分刑字第一五九四九號警卷第十三頁背面、八十九年度少連偵字第二三五號卷第二十三頁、原審卷第三十四頁、第一二０至一二一頁）。被告子○○供稱：當時蔡政宏與丁○○到達，蔡政宏當時把手掩在上衣裡面，看起來像攜帶兇器，他們就走入急診室又走出來在門口處時，辛○○就上前把蔡政宏的手按住，當時我站在蔡政宏右前側約五步距離，辛○○在蔡政宏的左側約
二、三步，辛○○按蔡政宏的手被丁○○撥開，當時蔡政就拔出水果刀，丙○○和癸○○好像要把蔡政宏的刀子打掉，我也上前搶刀子，結果被刀子刺到左手掌裡面，蔡政宏就開始跑，丙○○和癸○○先追，我也接著追並以刀子刺一刀（何處忘記），然後看到蔡政宏跌倒在地，我又刺二、三刀等語（參高雄市政府警察局新興分局八十九年八月三十一日高市警新分刑字第一五九四九號警卷第十七頁背面至第十八頁，臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第第一百九十五至第一百九十七頁），經核其三人所述情節大致相符（至於子○○等人所述以刀刺傷蔡政宏之次數與後述之勘驗結果共有六處刀傷雖有不符，本院審酌被告子○○當時與其他共犯多人同時圍殺蔡政宏，在混亂之際，尚難強其記憶共刺傷蔡政宏之刀數，故認不因此影響其自白之可信性）。
(二)、目擊證人Ａ００對於案發經過供稱：蔡政宏和丁○○從診室出來，與癸○○等人發生拉扯，蔡政宏就把藏在身上的水果刀拔出來，刺向他們，作亂揮狀，後來刀子刺穿子○○的左手掌心並插住，蔡政宏就開始跑，癸○○跑得比較快而用腳把蔡政宏跘倒，接著大家就一起圍毆蔡政宏，當時子○○持被蔡政宏刺傷的刀，丙○○持鋁棒，廖唯綱持機車大鎖或鐵棒、「小偉」、「堅明」等人就一同圍毆（砸、殺），蔡政宏不能動彈，才全部分乘汽、機車離開等語（參高雄市政府警察局新興分局八十九年八月二十五日高市警新分刑字第一五五三七號警卷第四頁背面、臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第九十四至九十五頁）。目擊證人戊○○供稱：我看到蔡政宏從身上拿刀出來要刺辛○○，但沒有刺中，然後蔡政宏就和在場的五、六個男子拉扯，不久，蔡政宏持刀刺中子○○的手，蔡政宏的手上沒有東西，就開始跑，然後跌倒，隨後子○○、廖唯綱、「堅明」、癸○○、辛○○、丙○○等人，其中有人持鋁棒、機車大鎖等物，圍住蔡政宏打等語（參高雄市政府警察局新興分局八十九年八月二十五日高市警新分刑字第一五五三七號警卷第六頁背面、臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第九十至九十一頁）。目擊證人庚○○供稱：蔡政宏和丁○○從急診室出來時，在門口處辛○○就先把蔡政宏持東西的手抓住，然後「堅明」、癸○○、子○○、許銘華、廖唯綱就一起加入拉扯，當時，蔡政宏就把水果刀拔出刺向他們，作亂揮狀，刀子刺穿過子○○的手掌心並插住，蔡政宏當時手中沒有武器就開始跑，然後，子○○持被蔡政宏刺傷的刀，丙○○持鋁棒，癸○○持汽車用鐵條（應係汽車平衡桿），「小偉」，「堅明」、辛○○及廖唯綱等人就一起圍毆（砸、殺）蔡政宏致不能動彈等語（參高雄市政府警察局新興分局八十九年八月二十五日高市警新分刑字第一五五三七號警卷第八頁、臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第八十四至八十五頁）。目擊證人甲○○供稱：蔡政宏和丁○○從急診室出來時，在門口處辛○○就先把蔡政宏持東西的手抓住，然後「堅明」、癸○○、子○○、許銘華、廖唯綱就一起加入拉扯，當時，蔡政宏就把水果刀拔出刺向他們，作亂揮狀，刀子刺穿過子○○的手掌心，蔡政宏當時手中沒有武器就開始跑，然後，我看到丙○○持鋁棒，癸○○持汽車用鐵條（應係汽車平衡桿），「小偉」、「堅明」、辛○○及廖唯綱等人就一起圍毆（砸）蔡政宏躺在原地不能動彈等語（參高雄市政府警察局新興分局八十九年八月二十五日高市警新分刑字第一五五三七號警卷第十頁、臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第八十七至八十八頁）。目擊證人壬○○供稱：蔡政宏和丁○○走到急診室外，辛○○見蔡政宏插入腰部似握有持東西，就上抓住蔡政宏的右手，只見蔡政宏手中持有一把刀子，作亂揮狀，子○○被蔡政宏持刀刺進手掌心而卡住，蔡政宏也趕緊逃跑，這時丙○○持鋁棒，廖唯綱持鋁棒與辛○○及另名不詳姓多名男子分持機車大鎖等物一起圍毆蔡政宏致不能動彈，丙○○等人即離開現場（參高雄市政府警察局新興分局八十九年八月二十五日高市警新分刑字第一五五三七號警卷第十二頁、臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第九十一頁背面至九十二頁）。目擊證人丑○○供稱：蔡政宏和丁○○從急診室出來時，在門口處辛○○就先把蔡政宏持東西的手抓住，然後「堅明」、癸○○、子○○、許銘華、廖唯綱就一起加入拉扯，當時，蔡政宏就把水果刀拔出刺向他們，作亂揮狀，刀子刺穿過子○○的手掌心並插住，蔡政宏當時手中沒有武器就開始跑，然後，子○○持被蔡政宏刺傷的刀，癸○○持汽車用鐵條（應係汽車平衡桿），「小偉」、「堅明」、辛○○、丙○○及廖唯綱等人就一起圍毆（砸、殺）蔡政宏致躺在地上不能動彈等語（參高雄市政府警察局新興分局八十九年八月二十五日高市警新分刑字第一五五三七號警卷第十四頁、臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第八十五頁背面至九十六頁）。目擊證人丁○○供稱：我和蔡政宏在大同醫院被人持鋁棒、機車大鎖等物追打等語（參高雄市政府警察局新興分局八十九年八月二十五日高市警新分刑字第一五五三七號警卷第十五頁背面、臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第八十九頁背面）。經核上述證人之供述與被告癸○○、丙○○、子○○等人供述情節也大致相符。
(三)、被告辛○○雖否認參與殺害蔡政宏之行為，而為前述辯解，本件被告癸○○、丙○○及子○○等人之陳述中，雖亦均未提及：辛○○有參與殺害蔡政宏之行為；但目擊證人戊○○、庚○○、甲○○、壬○○、丑○○在上述之警訊筆錄均提及被告辛○○有參與圍打蔡政宏之行為（證人在警訊中所述之「阿強」即係辛○○－參高雄市政府警察局新興分局八十九年八月二十五日高市警新分刑字第一五五三七號警卷），已如前述（見(二)部分）。本院參酌被告辛○○在警訊中自承：蔡政宏自急診室走來時，其見蔡政宏欲將右手抽出，其即上前將蔡政宏之右手壓住，在旁之丙○○等人即持鋁棒等物上前圍毆蔡政宏，在此情形下，被告辛○○既係首先制止蔡政宏之人，其在制止之後，進而與丙○○人一同圍毆蔡政宏自屬可能，可見上述證人之陳述與事實相符，可以採信。
(四)、被告己○○○雖辯以伊當時均於被告辛○○之車內，並未下車亦無下令要被告癸○○、丙○○等人打斷被害人手腳云云。其辯護人復以：被告己○○○當時因處麻藥退卻期，身體狀況處於昏沈之際，是否得再自行下車大喊將被害人手腳打斷，如認被告己○○○果有喊叫，則其當時之神智狀況，是否屬精神耗弱云云或以依大同醫院急診室監視錄影及行動電話移動情形可知，被告己○○○被扶持到車上休息時間僅有五、六分鐘便被載駛離現場，則被告己○○○焉可能下車發號司令云云，惟查：
⒈被告己○○○於案發當時雖於被告辛○○之車內休息，惟於看見丁○○趁機逃跑
時曾在車內大喊不要讓其跑掉，並於被告癸○○、丙○○、子○○、廖唯綱及「堅明」、「小偉」等人於第三現場毆打被害人時，亦曾下車下令將被害人手腳打斷等情，迭據證人Ａ００、戊○○及庚○○分於警、偵訊中到庭結證：「己○○○看見丁○○趁機逃跑時，在車上大喊不要讓 阿瑞 跑掉‧‧‧」、「‧‧‧己○○○從車上開門出來，走了約四、五步時，大喊把他（即被害人）的手腳打斷」、「（阿輝有下車？）有，他有下令要將死者手腳打斷‧‧‧」等語（參高雄市政府警察局新興分局八十九年八月二十五日高市警新分刑字第一五五三七號警卷第四頁背面、第六頁背面、第八頁，臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第九十一頁、第九十四頁反面、第一百五十四頁、第一百六十四頁反面、第一百六十五頁）；核與證人甲○○、丑○○於警訊時所供述之情節相符（參高雄市政府警察局新興分局八十九年八月二十五日高市警新分刑字第一五五三七號警卷第九頁至第十頁、第十三頁至第十四頁）。又經本院勘驗庚○○、甲○○及丑○○三人之警訊錄音帶，可見其三人指述己○○○下令將蔡政之腳打斷一事，與筆錄相符，有勘驗筆錄可參（本院卷第一一六至一二０頁）。雖證人甲○○、丑○○及庚○○嗣於偵、審中，改異前詞，供稱被告己○○○未下車喝令打斷被害人，亦未下令追人云云。然證人庚○○仍於偵查中證述被告己○○○當時有下車喊叫，惟不知喊叫何事等語（參臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第八十三頁反面），顯見證人庚○○嗣於偵、審中所為供承，應係迴護之詞。另證人甲○○、丑○○復指稱其等所為警訊前開供述，係遭警方刑求云云，但證人甲○○及丑○○二人於偵查中均陳明在警訊中未遭刑求等語（臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第八十六頁反面、第九十五頁背面），再參酌證人 鄭雪珍 （即少年Ａ００之母）於偵訊中所證稱：「‧‧‧我全程在場，其他之人均在公開場合中偵訊，警方很禮遇，未刑求，且有泡茶給他們喝，還買東西給他們吃」、「甲○○並未隔離」等語（參臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第九十七頁）；證人戊○○在偵查中也供稱：「所有人均在外面作筆錄，未隔離偵訊」等語（參臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第九十頁背面），可見證人甲○○及丑○○警訊遭刑求云云，應非事實。又證人Ａ００在本院審理中則改稱：當時其和己○○○在車上休息，並稱警察當時先作好其他人筆錄，並向其表示其他人都說有己○○○有下令將被害人的腳打斷，為何你說沒有﹖所以，其才說己○○○有下令云云（本院卷第一六四頁）；戊○○則稱：「當時是Ａ００先作口供，後來問我時，有說Ａ００有聽到，你為何說沒有，所以，我才跟著警察的口供」云云（本院卷第一二七頁），但依警訊之製作筆錄時間所示，係Ａ００先作筆錄，再製作戊○○、庚○○、甲○○、丑○○等人之筆錄，此亦與戊○○所稱先作Ａ００筆錄，後來再製作其筆錄之情節相符，可見Ａ００所稱警察先作其他人筆錄，再對其作筆錄，並非事實；又依證人鄭雪珍及戊○○之前述警察是在公開場合作筆錄之證詞，而且Ａ００之家長鄭雪珍又同時在場，本院認為警察應無在此之情況下，對Ａ００及戊○○為誘導訊問之理。因此，證人甲○○、 蔡宗 、庚○○、Ａ００及戊○○等人事後翻異之詞，顯係在於迴護被告己○○○，不可採信。被告己○○○的確有下令將被害人腳打斷一事可以認定。
⒉被告己○○○固於案發之前因遭被害人、「禿仔」等人毆傷至大同醫院就診，然
其所受傷情僅為右眉二公分×○‧五公分×○‧五公分擦破傷，於八十九年七月二十日七時二十五分起至三十分止，即醫治完畢一情，有大同醫院急診病歷一份在偵卷可證（參臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第五十三頁至第五十四頁）。且查，因被告己○○○所受傷勢輕微，故當時並無腦震盪臨床現象即頭昏、嘔吐、頭痛利害、意識不清、糢糊症狀，其意識完全清楚，當時雖給予被告己○○○傷口局部麻醉，然該局部麻醉並無造成人行動不便及意識糢糊，當時被告己○○○行動正常等情，業據被告己○○○之主治醫師柳居豐於偵查中證述綦詳（參臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第一百七十四頁至第一百七十六頁），核與證人即任職於大同醫院之護士 林怡良 於偵查中所結稱：「（己○○○受傷情形如何？是否意識清楚、行動不便？）醫療過程及他離去時意識皆很清楚，行動自如」等語相符（參臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第一百七十八頁），復有大同醫院急診護理評估表一份在偵卷可資佐證（參臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第五十五頁至第五十六頁）。此外，被告己○○○當時神智清楚一情，甚據共同被告子○○於原審審理供承明確（參原審卷第一六０頁），是被告辯護人辯以被告己○○○並未下車下令喊叫將手腳打斷，縱有喊叫，其神智狀況是否屬精神耗弱云云，顯不足採。
⒊被告癸○○、丙○○、子○○等三人雖否認受何人唆使而下手殺害被害人云云，
而被告辛○○亦供稱當時未聽見被告己○○○下車下令將被害人手腳打斷云云。然被告己○○○於案發當時係乘坐於右前座一情，為被告己○○○、辛○○於偵查中供述明確（參臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第二十八頁、第三十二頁），又依被告癸○○、子○○於原審審理時所為前開供承被告己○○○當時神智清楚，當時乘坐位置之視線良好，可目睹一切之情況等語（參原審卷第一一一頁、第一六０頁），及被告子○○於偵查中所供承：「（你追殺死者，己○○○有下車？）有，我自死者倒臥處往回走時，即看到他站在車旁邊了」等語（參臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第一百九十八頁），復參諸前開「⒈」「⒉」所述，足證被告己○○○當時神智清晰，並確曾下車等事實。況查，被告己○○○打開車門繼下車下令將被害人手腳打斷，所需時間無需耗時非久，是辯護人執大同醫院急診室監視錄影及行動電話移動情形，辯以被告己○○○於車上休息時間僅有五、六分鐘便被載駛離現場，焉能下車發號司令之可能時，亦與前開證據顯示結果及吾人經驗法則相悖，委無足取。
⒋按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動
現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。至其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷，迭為最高法院八十八年度台上字第五○三八號、二九三六號、八十七年度台上字第三九二八號及第三三三九號判決意旨揭櫫綦詳，是認測謊鑑定當具有一定之證據能力，甚為明確。雖被告癸○○、丙○○、辛○○等人均否認被告己○○○曾下車下令將被害人手腳打斷，及被告許銘華未曾下令將被害人打死云云，然除已為本院依據前述證據一一駁斥如前外。另被告辛○○、癸○○、丙○○、廖唯綱、許銘華、己○○○等人及證人Ａ００經檢察官移送法務部調查局施作測謊鑑定，據該局採取控制問題法、混合問題法之鑑定結果：「辛○○、癸○○、丙○○、廖唯綱四人稱：⑴己○○○未下車。⑵許銘華未下令打死者。經測試均呈情緒波動之反應，研判皆有說謊。許銘華稱：未下令打死者，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。己○○○稱：⑴其未下車。⑵其未下令打斷死者手腳。⑶許銘華未下令打死者。經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。Ａ００稱：⑴阿華未下令打死者。經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。⑵阿輝有下車。⑶阿輝有下令打斷死者手腳。經測試未呈情緒波動之反應，研判未說謊。」，有該局陸(三)字第八九一七三○四六號鑑定通知書一紙在偵卷可稽（參臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第一百四十一頁）。足徵被告癸○○、丙○○、辛○○及已死亡之許銘華、廖唯綱所證稱及被告己○○○所供承，被告己○○○並未下車下令打斷被害人手腳及被告許銘華未下令將被害人打死云云，均屬卸飾之詞，要非可採。
⒌按羈押處分，確因剝奪人民身體之自由，而嚴重影響人民權益，然如確為保全偵
查程序及審判程序或避免公共利益危險之必要，當可羈押。且司法院大法官會議解釋亦於八十四年十二月二十二日公布之釋字第三九二號解釋明白揭示，檢察官並非憲法第八絛所稱「法院」，明定羈押權應交由法院行使，舊刑事訴訟法賦予檢察官羈押被告各項處分與憲法規定意旨不符，各相關違憲條文，均自解釋公布之日，至遲於屆滿二年時起失其效力。故刑事訴訟法已依前開解釋意旨修正檢察官聲請法院羈押被告之相關規定，明定羈押之要件、理由（即刑事訴訟法第一百零一條、第一百零一條之一）、押票程式（即刑事訴訟法第一百零二條），及羈押衍生措施（即刑事訴訟法第一百零五條、第一零七零條、第一零九條），用符法制，以保人權。是此，如為發見真實及防止串偽之必要，法院實行強制處分權，對被告執行羈押並禁止接見及通信，果符法定要件，自為法之所許。查本件被告己○○○因所涉殺人罪，其所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為十年以上有期徒刑之罪，而高雄市政府警察局新興分局刑事組分於八十九年八月二日及二十二日依據刑事訴訟法第七十一條之一通知被告己○○○到場詢問，惟因被告己○○○居無定所而均未到場，遲至八十九年八月三十一日方選任辯護人至警局應訊（參高雄市政府警察局新興分局八十九年八月三十一日高市警新分刑字第一五九四九號警卷第七頁反面），足認被告己○○○確有逃亡之虞，復查本案涉案人數眾多，且被告等人於警、偵訊中就犯案經過陳述未明，當時另有被告子○○尚未到案，是檢察官於八十九年九月一日依據刑事訴訟法第一百零一條第一項第一款、第二款及第三款之事由，聲請原審法院予以羈押，經原審法院依刑事訴訟法第一百零一條規定訊問被告己○○○後，認其罪嫌甚為重大，有共犯在逃，有串證之虞，且住居所不定，非予羈押，顯難以訴追、審判，而於八十九年九月一日予以羈押，並於八十九年十一月一日依法予以延長羈押，嗣於八十九年十二月二十六日經檢察官提起公訴，而經原審法院依法訊問後，仍認為被告己○○○前開羈押理由存在，而予以羈押，隨於九十年二月十三日、三月十五日、四月十二日、四月二十七日及五月二十二日隔離訊問其餘被告及傳訊證人，以釐清案情，並於九十年五月二十二日因本件已查證完畢，而認被告己○○○已無羈押之必要，就與被告己○○○同受羈押之被告癸○○、丙○○併為交保之諭知，是原審法院所為前開羈押，確係符法定要件，並無濫權可言，是被告己○○○之辯護人漫指法院以非法手段剝奪被告己○○○身體通信自由，期獲取不利被告之證據云云，自無可取。
(五)、被害人因遭被告等人分持前開兇器攻擊，致其受有⒈頭部外傷部分：左額部有刀刺傷一處、右後頂部有刀刺傷一處、右後耳部有瘀傷痕跡，約七公分×四公分鈍器傷、左後耳部有瘀傷痕跡，約六公分×五公分鈍器傷（解剖結果：頭皮下有皮下出血現象，帽狀腱膜下有出血現象，左眼球內有出血現象、兩側顳部肌肉有出血現象，頭顱骨有骨折現象。右顳骨岩部有嚴重骨折現象、右顳骨、右頂骨、右枕骨與左枕骨有開放性骨折，腦內呈瀰漫性蜘蛛網膜下出寫。腦部有出血現象、有腦挫傷現象、橋腦、間腦與小腦外觀有異狀，呈瀰漫性蜘蛛網膜下出血現象）。⒉面部外傷部分：左眉部位有二處小擦傷痕跡，最大為一‧八公分×○‧七公分、左眶部有瘀傷痕跡約四公分×二‧三公分。⒊胸部外傷部分：前胸部有瘀傷痕跡，約九公分×五公分鈍器傷、左前胸外傷部有瘀傷痕跡約八公分×六‧五公分鈍器傷、右前胸內側有瘀傷約四公分×二公分鈍器傷、右前胸外側部有瘀傷約三×二公分鈍器傷。⒋上肢外傷部分：右上臂前部有瘀傷七公分×五公分鈍器傷、右前臂背部有瘀傷四公分×二公分鈍器傷、擦傷二．五公分×○‧五公分、右手掌部有三處小擦傷，最大為一‧七公分×○‧八公分、左上臂前部有三處瘀傷痕跡，最大為四公分×三公分鈍器傷、左前臂前部有瘀傷約四公分×二‧五公分鈍器傷。⒌下肢外傷部分：左大腿前部有多處瘀傷，其中有二條成長條狀之瘀傷痕跡，分別為十三公分×四公分及十五公分×三公分（疑為鋁棒傷）、左膝前部有擦傷三公分×一‧八公分、右下肢於右膝前部有三處小擦傷，最大為三公分×二‧八公分。⒍背部外傷部分：左背部有二處擦傷，分別為二‧八公分×一公分及一‧三公分×○‧二公分、右下背部有刀剌傷一處。⒎臀部外傷部分：右臀外側、右臀部內側及左臀部內側各有刀刺傷一處等傷害。經送醫急救，延至同年月二十五日二十時許，仍因頭部外傷併右側顳葉及枕葉顱骨開放性骨折而傷重不治之事實，業據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗、解剖屬實，製有相驗屍體證明書、驗斷書、臺灣高雄地方法院檢察署法醫解剖報告等各一份、解剖照片五十三幀及高雄市邱外科醫院病歷資料一份附卷可稽（參臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度相字第一二○二號相驗卷第六頁、第八頁、第二十二頁至第五十八頁）。此外，復有在現場所扣得被告癸○○、丙○○、子○○及廖唯綱所持以攻擊被害人之前述汽車平衡桿、鋁棒、水果刀各一支及機車大鎖一個可以證明。
(六)、被告癸○○、丙○○及子○○等三人雖辯稱渠等均無殺人之意云云，渠等辯護人亦執被告等人無法知悉被害人會再度前往醫院挑釁，如意在殺人，大可備妥致命各種武器於被害人來院時，令其斃命，而刺殺被害人之水果刀，係被害人所有之物，亦非被告事先準備之物，自不能僅因被告等人所持上開工具造成被害人死亡，即認定被告等人有殺人之意。又被告癸○○、丙○○將被害人腳打斷，顯見被告等人應係擔心被害人再爬起來與其互毆，亦足證被告等人僅具有傷害被害人之意云云為辯。然查：
⒈按刑法上殺人罪與傷害致死罪之區別，視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷
害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之情形如何，於審究其犯意方面，仍不失為重要參考資料。又殺人與傷害致死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意，有最高法院二十年度非字第一○四號、五十一年度臺上字第一二九一號及二十七年上字第七五五號判例可資參照。
⒉依前開臺灣高雄地方法院檢察署法醫解剖報告所載，被害人頭部、面部、胸部、
四肢、臀部四處均受有外傷，其傷勢遍及全身，無一處倖免，而經解剖結果被害人之頭皮下、帽狀腱膜下、左眼球內兩側顳部肌肉均有出血現象，頭顱骨、右顳骨岩部有嚴重骨折現象，右顳骨、右頂骨、右枕骨與左枕骨有開放性骨折，腦內呈瀰漫性蜘蛛網膜下出血，腦部有出血現象、有腦挫傷現象，橋腦、間腦與小腦外觀有異狀，呈瀰漫性蜘蛛網膜下出血現象。被害人之死因係因頭部外傷併右側顳葉及枕葉顱骨開放性骨折致死。再者，汽車平衡桿、鋁棒、水果刀，均係鐵製重物或利器，如以該重物或利器猛刺人之頭部，會戕害人之生命，被告等人既均係智慮成熟之男子，對此自應有所認識，竟於圍殺被害人之際，分持扣案之汽車平衡桿、鋁棒及水果刀朝被害人頭部敲擊、猛刺，造成被害人前開傷害，足認被告等人下手之重，及殺意之堅定，益徵被告等人確有殺人之犯意，被告癸○○、丙○○及子○○等人及其等辯護人辯稱被告子○○等人無殺人之意云云，顯無可取。
⒊雖被告辯護人另以被告癸○○、丙○○將被害人腳打斷，顯見被告等人應係擔心
被害人再爬起來與其互毆，足證被告等人僅具有傷害被害人之犯意云云。但蔡政宏自第二現場逃至第三現場後，其頭、耳、口均已出血，倒臥在血泊中奄奄一息，身上已無任何武器，已無反擊能力一情，業據被告癸○○、丙○○、子○○及證人甲○○分於偵查中供述或證述明確（參臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第十九頁反面、第二十四頁反面、第一百九十八頁，臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二九五號偵查卷第三十一頁）。於此，被告癸○○、丙○○於明知被害人已無反擊能力之情況下，猶持汽車平衡桿朝被害人之左腳猛擊，所為已非單純擔心被害人仍有反擊之能力；且其等係先擊打被害人之頭部要害在先，當時被害人並已倒地不起，事後解剖所見被害人之致命傷害也在頭部，已如前述，自不因被告癸○○於被害人受傷倒地後，再另行擊打其腳部，而影響其原先之殺人犯意，故被告之辯護人前開辯解，不能採信。
(七)、共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，即僅於行為當時，基於相互認識而有共同犯意聯絡者，亦屬之，其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院七十三年度臺上字第一八八六號及第二三六四號等判例意旨可資參照）。本件辛○○、許銘華（其雖否認有參與圍打被害人之行為，但參諸證人Ａ００、庚○○、甲○○、丑○○等人在警訊中均證稱：蔡政宏由急診室出來時，許銘華有與癸○○等人與被害人拉扯，而其餘之癸○○等人在被害人逃跑時仍上前追殺被害人，在此情形下，被告許銘華豈有獨自停手之理；而且前述測謊鑑定也顯示其有下令動手殺害被害人，因此，其就此部分也有犯意之聯絡與行為之分擔可以認定）、廖唯綱（被告廖唯綱已供稱：案發時有以機車大鎖丟擲被害人等語－參高雄市政府警察局新興分局八十九年八月三十一日高市警新分刑字第一五九四九號警卷第十五頁背面，臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第第二十六頁背面，而上述證人也陳明廖唯綱也參與圍打被害人之行為）、「堅明」、及「小偉」（其二人有實際參與圍打被害人行為，見(二)之證人所述）等人既有實際參與毆打蔡政宏之行為，其中辛○○、「堅明」、「小偉」等人雖未持有武器，而係徒手，但在當時癸○○等人分持汽車平衡桿等鐵製重物及水果刀追殺被害人之際，廖唯綱也持有機車大鎖毆打被害人，其餘之辛○○等人雖未持有武器，但已同時加入圍殺被害人行為，可見其等對於殺害被害人之行為，與持有武器之癸○○等人間，有犯意之聯絡，與行為之分擔，並不因上述等人未持有武器而影響殺人罪責。
(八)、又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者亦包括在內，有最高法院七十七年度台上字第二一三五號判例意旨可稽。本件經綜合己○○○等人於事先已知悉蔡政宏要前來尋仇；丁○○所述：其與被害人由醫院急診室走出來後，即遭人圍住（參高雄市政府警察局新興分局八十九年八月二十五日高市警新分刑字第一五五三七號警卷第十五頁背面、臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第八十九頁背面、本院卷第一百八十六頁）。證人甲○○在偵查中供稱：辛○○不認識被害人等語（臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第八十七頁背面），證人壬○○在偵查供稱：被害人一出急診室時有四、五人圍上去等語（臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第九十二頁背面），證人Ａ００在偵查中供稱：被害人一出急診室有一堆人圍上去等語（臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第九十四頁背面）；及前述(二)之證人所述，被害人一出急診室門即遭辛○○制止（並見臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二三五號偵查卷第九十一頁、九十二頁背面、九十四頁、九十六頁），在辛○○不認識被害人，及醫院係屬公眾得出入之場所情形下，如非事先人指認被害人，其如何得知被害人即係欲前來尋仇之人而上前制止，並於制止之際，許銘華等也同時上前與被害人發生拉扯；再者，被害人夥同丁○○前來大同醫院挑釁，事前既為被告己○○○、癸○○、丙○○、子○○、辛○○及許銘華、廖唯綱、「堅明、「小偉」等人所明知，預見被害人攜有武器必然再生肢體衝突，不思報警防止，竟共同基於反擊報復之犯意聯絡，守候於醫院急診室前停車場或被告辛○○之車內，迨被害人與丁○○自中華路進入大同醫院，甫步出急診室時，旋由被告辛○○趨前制止被害人，待被害人自所著衣內取出水果刀時，再由被告子○○、癸○○（持汽車平衡桿）、丙○○（持鋁棒）等人圍堵被害人，被告己○○○因見丁○○趁機逃跑，乃於車內下令不可讓丁○○跑掉，並見被害人於第二現場逃至第三現場時，受被告癸○○、丙○○、子○○、廖唯綱及「堅明」、「小偉」等人持前開兇器砸打、刺殺，顯然已不支倒地時，猶下車命令將被害人手腳打斷。且被告等人並於整個殺害過程中，無一人出言制止，而為前開行為分擔，渠等於主觀上顯然存有殺人之故意，且互視對方不法行為乃自己所為，自當就整體犯罪行為，同負共同正犯之責任無訛，本件事證明確，被告癸○○、丙○○、子○○、己○○○與辛○○犯行，堪已認定，其等五人與「堅明」、「小偉」及已死亡之被告許銘華、廖唯綱就本件殺人犯行，均為共同正犯，可以認定。
㈨、刑法第二百七十三條之義憤殺人罪及刑法第二百七十九條義憤傷害致死罪，所謂「義憤」，乃謂基於道義之理由而生憤慨，必先有被害人之不義行為，而在客觀上足以引起公憤，依一般人之通常觀念，確無可容忍者，始可謂為義憤。本件既認被告己○○○、癸○○、丙○○、子○○、辛○○及死亡之廖唯綱、許銘華二人，真實姓名不詳之「堅明」及「小偉」等人既已知悉被害人將前來續尋仇，早已預見將與被害人發生鬥毆，該鬥毆將發生死傷之結果（不論為被害人彼方或被告此方），是縱被害人確持水果刀刺入被告子○○之左手手掌，然該結果，應為被告等人所得預見。嗣被告子○○、丙○○及癸○○持水果刀、鋁棒及汽車平衡桿攻擊被害人，亦係基於反擊所為，並非基於道義之理由而生憤慨之心殺人，自非出於義憤而殺人，依法當無前開義憤殺人之適用，是被告子○○、癸○○及丙○○等人之辯護人所為前開辯解，亦無可採。
(十)、又對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人之權利之行為，不罰，固為刑法第二十三條前段所規定。惟依前開規定，正當防衛除於客觀要件須遇有現在不法之侵害外，於主觀要件上須有正當防衛情勢之認識，即須有防衛行為事實之認識及防衛意思。而所謂防衛意思，包括對於正當防衛之情勢、防衛行為事實等之認識，並且出於防衛自己或他人權利或法益之認識。又表面上之防衛者，實際上並非出於防衛之意思，而係基於挑唆意圖，利用對方之侵害行為，製造緊急防衛情狀來正當其攻擊行為，即無正當防衛之可言（參學者 蘇俊雄 所著「刑法總論Π第一百九十八頁至第一百九十九頁； 林山田 所著「刑法通論」上冊第二百五十頁至第二百五十一頁）。另衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院八十四年度台非字第二○八號判決參照）。是此，參諸前開說明，本件被害人雖持水果刀朝被告辛○○等人揮舞，繼將該水果刀刺穿被告子○○左手手掌，致被告子○○受有左手無名指穿透傷合併韌帶斷裂及指神經斷裂，造成左手第四根手指頭無法伸直，固經臺灣高雄地方法院檢察署法醫師勘驗屬實，有勘驗筆錄、臺灣高雄地方法院檢察署驗傷診斷證明書、高雄榮民總醫院診斷證明書等各一份及傷情照片二幀在卷可憑（臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二九五號偵查卷第三十八頁至第四十頁），然被害人前開所為係因被告辛○○先行出手制止，是認被告辛○○等人係先利用被害人之侵害行為，繼造成被害人持刀相對，後再由被告癸○○、丙○○、子○○、廖唯綱及「堅明」、「小偉」等人分持上開工具圍堵被害人，其後被告子○○雖遭被害人所持水果刀刺入左手手掌，然被告癸○○隨後持汽車平衡桿朝被害人全身攻擊，並於被害人不支倒地時，猶未中止，其主觀上顯無出於防衛之意思，而係基於侵害之意思加以反擊，依上開實務及學說上之說明，被告癸○○所為甚難認與正當防衛之規定相合，是被告癸○○之辯護人前開所辯，不足採信。
(十一)、綜合上述，被告等人所辯均不足採信，其等有殺人行為，可以認定。
丙、論罪科刑部分：
一、核被告己○○○、癸○○、丙○○及子○○等四人妨害「禿仔」之自由行為，均係犯刑法第三百零二條第一項之以非法方法剝奪人之行動自由罪（被告等人此部分犯罪行為，起訴書雖未於所犯法條欄引用刑法第三百零二條第一項，但因其事實欄對此部分犯罪行為，已經有所記載，而定法院審理之範圍，係以起訴書之事實為依據，並非以所犯法條欄為依據，因此，本院自應就此部分予以審理）。被告己○○○、癸○○、丙○○及子○○就前開妨害自由犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告己○○○、癸○○、丙○○、子○○及辛○○等人殺害被害人之行為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。被告己○○○、癸○○、丙○○、子○○及辛○○等人與已死亡之被告許銘華、廖唯綱及綽號「堅明」、「小偉」等不詳姓名年籍之成年男子間，就上開殺人犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。被告己○○○、癸○○、丙○○及子○○等四人就所犯上述妨害自由及殺人二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
二、原審關於被告己○○○、癸○○、丙○○及子○○等人妨害自由部分，因而適用刑法第二十八條、第三百零二條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段（漏引）規定，並審酌被告等人僅為索討不法賭債即逞凶鬥狠，強押他人至公墓，剝奪他人行動自由，危害社會治安甚大，其中被告己○○○係下令將「禿仔」押至覆鼎金公墓，其就犯妨害自由部分之惡性顯較其餘被告為重，因而量處己○○○有期徒刑二年，其餘癸○○、丙○○及子○○三人各量處有期徒刑一年十月，經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告等上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
三、原審就被告己○○○、癸○○、丙○○、子○○及辛○○等人殺人部分予以論罪科刑，固非無見，但殺人罪之法定刑為「死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」，原審就癸○○、丙○○、子○○、辛○○等人分別判處有期徒刑九年、八年，均低於法定最輕刑度，顯有不合；又原審就己○○○部量處有期徒刑十年，雖未低於最輕法定本刑，但依原判決書第二十三頁第十三行理由所述，及其對於癸○○等人均判處低於法定最輕本刑以下之刑度，原審應係誤認殺人罪之最輕法定刑為五年以上有期徒刑，並因而據以認檢察官之求刑有期徒刑十五年為太重，而量處被告己○○○有期徒刑十年，其理由也有不當之處。被告等人上訴意旨否認犯罪（己○○○、辛○○），或認量刑過重（癸○○、丙○○、子○○）雖無理由，但原判決既有可議之處，應由本院將此部分予以撤銷改判。雖公訴人就被告等人所犯前開殺人部分，以被告等人僅為索討不法賭債即逞凶鬥狠，嗣於前述地點發生衝突後，再聯絡於大同醫院聚集伺機反擊報復，而分持鋁棒、汽車平衡桿、機車大鎖等物，朝被害人頭部、胸部、背部、四肢等身體重要部位交互重擊，致被害人受有前述嚴重之致命傷害而致死亡，具有暴力兇殘性格，事後又企圖隱暪事實真相，謀由少數人負責，而請求各判處有期徒刑十五年，但本件因被告己○○○已經原審判處有期徒刑十年在案，其餘被告均經量處低於最輕法定刑度，而檢察官對於本件又未提起上訴，本院亦無從對被告等人之刑度加重，因此均各量處有期徒刑十年。又依被告等人所犯殺人罪之性質，危害社會治安情節甚大，故認於有褫奪公權之必要，爰依刑法第三十七條第二項規定各宣告褫奪公權期間如
主文所示。並就己○○○、癸○○、丙○○及子○○等人部分與前述駁回之妨害自由部分所處之刑定其執行刑。又查，扣案汽車平衡桿及鋁棒各一支為共同被告辛○○所有，且供本案殺人犯罪所用之物，依法應宣告沒收。末查，扣案之水果刀一把為被害人所有，另機車大鎖一個則為某一停放機車於路旁之機車騎士所有，亦非屬違禁物，自不得一併宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第三十七條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十一年五月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官王光照
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂明燕中華民國九十一年六月三日附錄：本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
中華民國刑法第三百零二條第一項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。