裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年聲再字第235號刑事裁定
裁判日期：民國92年01月09日
裁判案由：背信等
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定行股
聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因背信案件，對於本院八十九年度上訴字第四六八號中華民國九十年三月十五日第二審確定判決（臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第一七九號、臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第二八三六、六六０六、七二六一、七九０九號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請人即受判決人甲○○聲請再審意旨略稱：其不服本院八十九年度上訴字第四六八號就聲請人部分所為之刑事背信確定判決，依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、及第四百二十一條規定，聲請再審，理由如下：
（一）聲請人曾於九十年四月十七日，具狀就本案向本院聲請再審，雖經本院以本案尚未確定為由，而以九十年度聲再字第七十六號裁定，駁回再審之聲請；惟查本案業經最高法院於九十年六月二十七日，以九十年臺上字第三八八一號，以本案不得上訴第三審為由，而判決駁回聲請人之上訴在案，是以本案既已確定，依刑事訴訟法第四百二十六條規定，本院就該案應有管轄及審理之權限，又聲請人係於九十年四月四日接獲本院判決書，並於九十年四月十七日具狀向本院聲請再審，是以本案聲請人業已遵守刑事訴訟法第四百二十一條所規定之二十日不變期間。
（二）原判決以系爭文山區之土地應遠逾公告現值，遽以臆測「東石鄉農會行使上開抵押權一定可以獲得新臺幣（下同）數千萬元之清償（若以市價超過公告現值四成計算，至少可獲三千餘萬元之清償）．．．。被告 陳政議 逾期金額龐大，是其縱清償本金一千萬元及利息一百一十四萬餘元，亦為理所當然之事，況若農會執意拍賣上開追加抵押物，所得清償及所收到追償之效果更大，認被告甲○○所辯因陳政議答應清償本金一千萬及利息一百一十四萬餘元，或增加之抵押未借款之事，所以同意陳政議之請求，並非有使農會債權受損云云，不足為採」，而認聲請人所簽擬拋棄系爭文山區第三順位抵押權之意見有損害農會之利益，涉有連續背信之犯行。惟查：
㈠按「刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所稱發見確實之新證據，係指當
時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言。」、又「證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。」，最高法院三十五年特抗字第二十一號判例、及五十三年臺上字第二０六七號判例分別著有明文。再者「刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款及第四百二十二條第三款所稱新證據之意義，係指該項證據於事實審法院判決前已經存在，當時未能援用審酌，至其後始行發現者而言。惟判決以後成立之文書，如其內容係根據另一證據而作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，亦應認為有新證據之存在。至於其是否確實及是否足以動搖原確定判決，則屬事實認定問題。」，最高法院七十二年第十一次刑事庭庭推總會亦有決議在案。經查現今 臺北 市土地之公告現值與市價相若，此與臺灣省土地之公告現值遠逾於市價者不同，原審背離經驗法則非僅末考量拍賣系爭土地後扣除系爭土地增值稅之問題，且在無任何證據下遽爾憑空推定系爭文山區之土地公告現值必超過市價四成，原判決顯違刑事訴訟法第一百五十四條之立法本旨，亦與最高法院五十三年臺上字第二０六七號判例、及六十九年臺上字第四九一三號判例之意旨相違。
㈡系爭前揭臺北市○○區○○○○段○○○號之土地（現地號已改編為臺北市
○○區○○段○○段○○○○○號）、及臺北市○○○○段三六五之一地號之土地（現地號已改編為臺北市○○區○○段四小段０一０九地號），因係深處山區之不毛之地，雜草樹木叢生，土地上非僅有電基等危險設施甚有墓園等令人嫌惡之設施，又系爭土地交通不便，前後皆無出路，附近之土地又皆末開發，故經臺灣臺北地方法院（案號：北院文八十八執正字第六四入二號），於八十九年十月二十四日，將系爭前揭二筆土地以總價七千八百三十四萬元之底價進行拍賣，惟因地段太差且拍賣底價過高，故經特別拍賣程序，仍無人應買，而系爭二筆土地原已有萬泰銀行設定有六千四百萬元之第一順位抵押權，及 殷武義 設定有三千萬元之第二順位抵押權，縱使以前揭臺灣臺北地方法院核定之底價七千八百三十四萬元順利拍出，其清償第二順位之殷武義債權尚且不足，又豈能如原判決所云之農會至少可獲得三千萬元之清償呢?是以原判決無證據卻遽爾憑空推定犯罪事實，顯違刑事訴訟法第一百五十四條之規定、及最高法院三十二年上字第六十七號判例之要旨。
㈢按「文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」，民事訴訟法第
三百五十五條第一項定有明文。經查原判決雖認定拍賣系爭文山區之土地，東石農會至少可獲利三千萬元，惟依前揭臺灣臺北地方法院之公函，若順利以底價七千八百三十四萬元拍出，東石鄉農會根本未受償分毫，更何況該次拍賣根本無人應買而流標，是以前揭臺灣臺北地方法院之公函，依民事訴訟法第三百五十五條第一項之規定，該文書應可推定為真正，故該公文書應與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之新證據相符，而足以證明原判決所認定之拍賣系爭文山區土地至少可獲利三千萬元之事實顯有錯誤！而前揭新證據如經斟酌，聲請人就此部分當可受無罪之判決。
㈣又按「刑事訴訟法第四百二十七條第一項得聲請再審者係有罪之確定判決，
而非以確定案件之判決主文為對象，應就全判決意旨予以審酌。本件受判決人就原判決認定之第（二）、（三）項事實，曾受有罪判決確定，既經發見確實之新證據，足認該部分應受無罪之判決，縱因第（一）項事實仍應成罪，而第（二）、（三）項部分雖依實務慣例僅應在判決理由內敘明，不另為無罪諭知，然亦係應受無罪之判決。仍屬同法第四百二十條第一項第六款所指應受無罪判決之情形。」，最高法院八十三年度臺抗字第四三０號裁定著有明文，是以就聲請人於東石鄉農會受償一千餘萬元後所簽擬之拋棄系爭文山區第三順位抵押權之意見，依前揭臺灣臺北地方法院之公函，根本未損及農會之利益，而前揭該院公函係於事實審法院於九十年三月十五日判決前，即已存在而發現在後且能證明原確定判決所認定之「保留系爭文山區第三順位抵押權至少可獲利三千萬元」之事實為錯誤，是以依最高法院三十五年特抗字第二十一號判例之意旨、及同院七十二年第十一次刑事庭庭推總會會議之決議，前揭北院拍賣系爭土地之公文，應符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款新證據之要件。又依前揭最高法院八十三年臺抗字第四三０號裁定之意旨，縱法院認原先貸款之部分聲請人仍應受有罪之判決，然就聲請人簽擬拋棄系爭文山區第三順位抵押權意見之部分而論，因刑法第三百四十二條就背信罪之構成要件係採結果犯，而東石鄉農會依前揭北院之公函實際上殆無受損害之可能，故此部分聲請人亦係應受無罪之判決，仍屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款應受無罪判決之情形，要無疑義。
（三）原審所採認之系爭文山區兩筆土地之抵押權設定契約書，與真正存留於地政事務所之抵押權設定契約書，內容並不相同，故前揭業經登記之抵押權設定契約書，因係於事實審法院判決前已經存在，而於判決後始行提出且能證明原確定判決所認定拍賣系爭土地至少可獲利三千萬元事實，為一絕對且明顯之錯誤，故該項證據亦符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款新證據之要件。按依聲請人自臺北市古亭地政事務所調閱之資料中，訂立契約人欄中係記載「義務人兼連帶債務人 康瑞文 」、「連帶債務人陳政議」，而原審偵查卷第四四二頁以下資料則係記載「義務人兼債務人康瑞文」、「連帶債務人陳政議」兩者顯有不同。查「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，民法第七百五十八條定有明文。故不動產物權乃係以登記為準，而本件正式登記之文件，並未記載（主）債務人為何人，亦即該文件中並未載明系爭不動產係擔保何人之債務，故本件系爭不動產之擔保對象並未確定。（按契約書中凡有記載連帶債務人（從債務人）者，依法理本應有一（主）債務人之記載，否則即無法知悉該連帶債務人（從債務人）係與何人連帶。查本案康瑞文及陳政議於系爭抵押權契約中均記載為連帶債務人，則渠等二人究與何人連帶不明。因此本件文山區之系爭土地顯然並未載明其擔保之對象，職是東石鄉農會應無權對系爭不動產行使抵押權，而系爭抵押權設定契約書第一條係載明「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人東石鄉農會，擔保對該會現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、開發國內信用狀、損害賠償等以及其他一切債務，而本件「義務人兼連帶債務人康瑞文」並非系爭東石鄉農會借款之保證人，而陳政議在本件抵押權設定契約書中係載明為「連帶債務人」而非「債務人」，故就契約之文字而言，系爭文山區之不動產並未擔保「連帶債務人」陳政議對東石鄉農會所負之保證債務，準此東石鄉農會依法既不得拍賣系爭文山區之土地，則聲請人於債務人償還一千餘萬元所擬之拋棄第三順位抵押權之意見，既有利於東石鄉農會，何來背信之有？是以前揭地政事務所存查之真正抵押權設定契約書，因係於原審判決前未經提出，故原審斷無審酌之可能，又該契約書於原審判決前即已存在，並能證明原審判決所認定之拍賣系爭土地，至少可獲利三千萬元之事實為明顯且絕對之錯誤（按東石鄉農會依法根本無權拍賣系爭文山區之土地），故該抵押權設定契約書絕對符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之新證據要件，蓋因該業經登記之抵押權設定契約書如經斟酌，聲請人就此部分，依法當可受無罪之判決。
（四）再按「數人負同一債務，明示對於債務人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」，民法第二百七十二條定有明文。由此項規定足知數人對債務人就同一債務負連帶責任為連帶債務，且必須當事人有明示或基於法律規定方能成立。且既曰連帶債務人，必定所負者為同一債務。查經事後取得真正有關康瑞文將臺北市○○區○○○段內坑小段三六五號及三六三地號二筆土地，設定第三順位最高限額一億五千萬元正抵押權，與東石鄉農會之抵押權設定契約書，其上「權利人或義務人」欄內，康瑞文明載為「義務人兼連帶債務人」，陳政議為「連帶債務人」，則康瑞文與陳政議所負連帶責任之債務，必定是同一債務，應無庸疑。惟查陳政議與康瑞文並非東石鄉農會之共同借款人，其兩人如何成為連帶債務人？其次並非陳政議是借款人而康瑞文是連帶保證人，或康瑞文是借款人而陳政議為連帶保證人，其兩人又如何成為連帶債務人?再者陳政議固係本案二十一位借款人之保證人，但康瑞文並非該二十一位借款人之連帶保證人，則康瑞文與陳政議又如何依民法第七百四十八條之規定成為連帶債務人?由此足知系爭抵押權設定契約既明載，康瑞文與陳政議均為連帶債務人，顯然不是擔保東石鄉農會對本案二十一位借款人之債權。則東石鄉農會同意拋棄系爭抵押權，對東石鄉農會並無致生實際損害之結果。職是姑不論聲請人就拋棄系爭抵押權乙事，固無核定權而僅有簽擬職責，且無圖利自己或第三人或損害本人之意圖，即僅就拋棄系爭抵押權並未致生損害於東石鄉農會而言，亦無成立刑法第三百四十二條第一項之背信罪之餘地。惟原審法院卻未依法於審判日期向臺北市古亭地政事務所，調取經依法登記之系爭抵押權設定契約書，僅以未經依法登記之抵押權設定契約書為判決之依據，其判決顯有刑事訴訟法第四百二十一條「就足生影響於判決之重要證據漏朱審酌」之違法。
（五）復按「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。」，刑事訴訟法第四百二十一條亦有明文。經查聲請人曾於八十九年十一月十四日具狀，請求原審調查系爭文山區之土地抵押權之設定情形，雖經原審於八十九年十一月二十八日，以八十九南分院敬刑首八十九上訴四六八字第一九六六八號，向臺北市古亭地政事務所調閱系爭土地之「他項權利部分」設定情形，嗣經臺北市古亭地政事務所於八十九年十二月五日，以北市古亭三一字第八九六一六二八五０號函，回復原審「……依前揭土地登記簿查無他項權利登記……」，惟原審就此重要證據，在未予調查之情形下竟任意推論東石鄉農會所拋棄者係第三順位抵押權，且東石鄉農會若行使該第三順位抵押權至少可獲得利益至少三千萬元以上之清償，豈不怪哉？蓋系爭土地既查無他項權利登記之情形，何以原審得知系爭土地之第二順位抵押權之權利人係殷武義？第三順位抵押權之權利人係東石鄉農會？又何以早知各該順位最高限額抵押權設定之金額究為若干，及各該順位最高限額抵押權究係何時塗銷呢？原審就此抵押權設定之情形（他項權利登記）等足以生影響於判決之重證據，竟漏未審酌，是以聲請人亦依刑事訴訟法第四百二十一條之規定，就本案聲請再審。
（六）再按「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍：屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。」，最高法院八十四年臺上字第一九六七號判例著有明文。查原審判決認定聲請人涉有共同連續背信之犯行，無非以前揭未經登記之抵押權設定契約書為依據，惟依民法第七百五十八條之規定及前揭最高法院八十四年臺上字第一九六七號判例之意旨，原審據以認定聲請人背信犯行之抵押設定契紳書，既未經登記，依法應不生效力，準此業經登記之抵押權設定契約書，於原審判決前即已存在且未曾提出於原審法院，故該契約書應符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款新證據之要件。再者最高法院業已於九十年九月四日廢止該院二十五年上字第三七０六號有罪推定原則之判例，本案原審判決違反刑事訴訟法第一百五十四條無罪推定之原則，無證據卻憑空推定聲請人之犯罪事實，聲請人殊難甘服。
（七）又按「依第四百二十一條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後二十日內為之。」，刑事訴訟法第四百二十四條定有明文。是以苟依刑事訴訟法第四百二十條第一項六款之規定，以發現新事實新證據為由而聲請再審者，並無刑事訴訟法第四百二十四條所規定之「應於判決送達二十日內聲請再審」之限制，至為灼然。
（八）復按「法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。經前項裁定後，不得再更以同一原因聲請再審。」，刑事訴訟法第四百三十四條固定有明文。惟「刑事訴訟法所謂再審經裁定駁回後，不得更以同一原因聲請者，係指就聲請再審之原因事實已為實體上之裁判者而言，若僅以其聲請之程序不合法，予以駁回，則以同一原因重行聲請，並非法所不許。是以苟聲請人曾經聲請再審，惟若事後再以不同原因聲請再審，或雖曾經列舉數項理由聲請再審，而原審法院疏未就該數項理由逐一審查是否合乎再審之要件而為判斷者，則難謂該聲請再審之原因事實業已為實體上之裁判，而得遽依刑事訴訟法第四百三十四條第二項，逕以裁定駁回之，如此方為刑事訴訟法第四百三十四條第二項之立法真諦。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第四百二十之規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，該法第四百二十一條固定有明文。惟依刑事訴訟法第四百二十一條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後二十日內為之；且法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之；亦分別為刑事訴訟法第四百二十四條、第四百三十三條所明定。經查聲請人就聲請再審意旨一所列（四）、（五）部分，係聲請人依刑事訴訟法第四百二十一條之規定，所提出之再審理由；惟因聲請人所犯之背信罪，係屬不得上訴第三審法院之案件，其於九十年四月四日，已收受本院送達之判決正本，既有本院八十九年度上訴字第四六八號刑事判決送達證書在卷可據，且聲請人誤認本案背信罪為得上訴第三審之案件，提起第三審上訴後，亦經最高法院於九十年六月二十七日，以九十年臺上字第三八八一號，以本案不得上訴第三審為由，而判決駁回聲請人之上訴在案，亦有該案全卷為憑，是以本案既已確定，乃聲請人竟遲至九十一年十一月二十二日，始以該二再審理由聲請再審，既亦有本院之收文戳足稽，顯已逾前揭收受送達之判決後二十日內應提出聲請再審之規定，已難認其此部分之聲請再審合法。
三、又法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第四百三十四條，亦定有明文。經查聲請人前曾以上開聲請意旨一所列（二）、（三）、（六）部分之同一理由，認具有刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之原因聲請再審，先後經本院以九十年度聲再字第一四０號、九十年度聲再字第一八四號、九十年度聲再字第二四一號、九十一年度聲再字第五十八號、九十一年度聲再字第一０三號受理，均認無再審理由而裁定駁回在案，既有各該案卷及裁定存卷足參，茲聲請人復以同一理由聲請本件再審，亦與聲請再審之程序不合，均應依法予以駁回。至上開聲請意旨一所列（一）、（七）、（八）部分之理由，係敘述遵守聲請再審期間、聲請再審條文、要件及有關之判例解釋或總結聲請再審之依據，並非聲請再審之要件，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十三條，裁定如主文。中華民國九十二年一月九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官蘇重信法官林永茂右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官劉岳文中華民國九十二年一月九日