臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第936號
公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官
被告乙○○
居新竹市○○區○○路0段000號（○○大學男生宿舍0000號）
選任辯護人 王庭鴻 律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第8175號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯引誘使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑1年8月。緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起3年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，及接受法治教育課程12小時，並於付保護管束期間內禁止對A女為騷擾之行為。
扣案之IPHONE13PROMAX手機1支及未扣案之性影像均沒收。
犯罪事實
乙○○於民國112年3月間，透過網路遊戲結識代號AD000-Z000000000號之未成年女子（96年生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），其明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於引誘使少年自行拍攝性影像之犯意，自同年6月間某時起至同年7月10日某時止，以通訊軟體LINE（下稱LINE）接續傳送要求A女拍攝全裸、裸上半身之照片等性影像供其觀覽之訊息，A女遂於上揭時間在其住處（地址詳卷）陸續自行拍攝全裸或裸上半身之照片等性影像（下稱本案性影像），並以LINE傳送予乙○○供其觀覽。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第53至54頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，依前開說明，均有證據能力。至本判決所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第8至11、61至62頁、本院卷第53、104頁），核與證人即告訴人A女、代號AD000-Z000000000-A號（A女之父，下稱A父）於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見偵卷第12至14頁背面、52至53頁背面、67至68頁），並有被告與告訴人A女、A父之LINE對話紀錄擷圖在卷可稽（見偵卷第41頁背面至42頁、彌封卷第13-1至32頁背面），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定業於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效施行，修正前規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」；修正後規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」，經比較修正前後之規定，修正後該條例第36條第2項僅增列「無故重製性影像」之處罰行為態樣，然就被告於本案所犯，並無涉及構成要件或刑罰之變更，自不生新舊法比較之問題，應逕行適用現行法之規定論處。
㈡核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪。被告自112年6月間某時起至同年7月10日某時止，接續要求告訴人A女自行拍攝並傳送性影像之行為，係基於一個犯罪決意所為，於密接之時間，以類似方式接續實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯之包括一罪。
㈢按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。經查，被告本案犯行，雖係對12歲以上未滿18歲之告訴人A女故意犯罪，然因兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項已將被害人年齡明列為犯罪構成要件，自無庸再依前揭規定加重其刑，併此指明。
㈣又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂之「犯罪之情狀可憫恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。查被告為本案犯行固屬不該，然被告為本案犯行時年僅18歲，且於犯後自始坦承犯行並表示有和解意願，願賠償告訴人A女新臺幣24萬元等語（見偵卷第63頁、本院卷第106頁），惟因告訴人A女無和解意願致無法達成和解（見刑事陳報狀，本院卷第67至68頁），堪認被告犯後已積極彌補自身犯行對告訴人A女所造成之損害，確有悔意，其因一時衝動而犯下本案犯行，然以被告之具體犯罪情節、主觀惡性及犯罪後情狀等觀之，與其所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪，最低度刑為有期徒刑3年，二者比例權衡後，本院認縱科以最低度刑，猶嫌過重，與罪刑相當性及比例原則未盡相符，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足自己私慾，無視告訴人A女僅為未滿18歲之少年，利用告訴人A女年少慮淺，對於性隱私及性自主判斷能力均未臻成熟之際對告訴人A女為本案犯行，既漠視他人之性自主權，亦戕害告訴人A女之身心發展，可能損及日後對於兩性關係之認知，所為實值非難；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及其無前科之素行（見法院前案紀錄表）、自陳之教育程度及家庭經濟狀況（見本院卷第105頁）、犯後自始坦承犯行，且有和解意願等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥緩刑之宣告：
⒈被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表附卷可參，其因一時失慮致罹刑典，且於犯後自始坦承犯行並有和解意願，堪認被告確有悔悟之心，經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑5年，以啟自新。
⒉又為使被告確實知所警惕，並有正確之法治觀念，併依同條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款規定，諭知被告應於本判決確定之日起3年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，及接受法治教育課程12小時；另被告本案所犯係成年人故意對少年犯兒童及少年性剝削防制條例之罪，應依刑法第93條第1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定宣告在緩刑期內付保護管束，並考量被告本案犯行之手段及維護告訴人A女之權益，爰依刑法第74條第2項第7款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第3款規定，命被告於付保護管束期間內禁止對告訴人A女為騷擾之行為，以啟自新，並觀後效。倘被告違反上開應行遵守之事項且情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收部分：
㈠扣案之IPHONE13PROMAX手機1支，為被告所有且供其傳送要求告訴人A女拍攝性影像之訊息及接收本案性影像所用之物，惟被告業已刪除該手機內儲存之本案性影像，此據被告於本院準備程序時供述在卷（見本院卷第53頁），且該手機經數位鑑識亦未見本案性影像一情，有新北市政府警察局數位證物勘察報告在卷可稽（見偵卷第37至44頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈡本案性影像雖未扣案，然本院考量上開性影像屬電子訊號，得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，且卷內亦無證據足以證明上開性影像業已滅失，基於保護告訴人A女之立場，爰就本案性影像依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，由檢察官廖姵涵到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 王玲櫻
法 官 莊婷羽
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 謝旻汝
中 華 民 國 114 年 4 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。