裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第108號民事判決
裁判日期：民國102年07月03日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上易字第108號上訴人政村行即 劉政村 訴訟代理人 黃柏霖 律師被上訴人行政院農業委員會林務局東勢林區管理處法定代理人 李炎壽 訴訟代理人 顏瑞成 律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國101年12月14日臺灣臺中地方法院101年度訴字第1967號第一審判決提起上訴，本院於102年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人對於上訴人之債權於超過新臺幣柒拾陸萬元部分不存在。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。查本件上訴人主張驗收交苗數量不符兩造於民國（下同）98年2月26日簽訂「東勢林區管理處九十八年度國公有造林及林產產銷輔導計畫育苗工作契約書」（下稱系爭契約）之約定（驗收總株數94,401株，超過契約約定數量68,001株，合格株數30,252株，不合格株數64,149株，見本院卷41頁附件1、115頁被上證5），係因100年2月間之旱害影響成長高度所致，係屬不可抗力事由，非係因上訴人管理不當以致苗木罹患病害所致，且上訴人已一部分履行，縱上訴人所交付不合格苗木高度不足，惟已由被上訴人提供其他廠商培育造林使用，被上訴人應受有相當之利益，被上訴人僅能參酌系爭契約第13條㈣項規定，請求上訴人因遲延履約之逾期違約金，而其逾期違約金以系爭契約價金總額新臺幣（下同）3,800,000元之百分之20為上限，易言之，本件被上訴人得請求之逾期違約金為760,000元。惟被上訴人請求對上訴人所負之罰款1,506,565元債權（被上訴人本請求違約金為1,572,309元《見原審卷43頁原證5》，嗣於102年5月8日民事陳報㈡狀修正苗木培養成本重新計算，其向上訴人請求違約金更正為1,506,565元《見本院卷115頁被上證5》）超過760,000元並不存在，惟遭被上訴人否認，顯然兩造就雙方間是否有債權債務之法律關係存在已發生爭執，如不訴請確認，上訴人即原審原告在私法上之地位將有受侵害之危險。是上訴人提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，於法即無不合，合先敍明。
貳、實體方面：
一、上訴人（即原告）主張：
㈠、兩造於98年2月26日簽訂系爭契約書（見原審卷10至30頁原證1），履約期限自決標日起至101年3月31日完工，契約金額3,800,000元。依系爭契約第2條㈡項規定，上訴人須於船型山苗圃育成扁柏10,000株、鐵杉20,000株、雲杉30,000株、紅榨槭40,000株，應育成苗木高度為：扁柏25公分以上，鐵杉20公分以上，雲杉20公分以上，紅榨槭30公分以上。另依同條㈢項5款規定育成苗木最低數量為：扁柏8,500株（85％）、鐵杉16,000株（85％）、雲杉24,000株（80％）、紅榨槭34,000株（85％）。嗣因船型山苗圃於100年2月間發生冬季旱害，造成苗木枯死及生長遲緩等損害，經上訴人函報被上訴人水源不足後，被上訴人於100年3月17日至現場勘查，結果證實部分苗木確有旱害枯死情形（見原證2）。後被上訴人取樣調查結果，存活株數為扁柏9,633株、鐵杉15,450株、雲杉15,850株，被上訴人即依系爭契約書第15條㈡項規定，不予追賠損害之苗木費用，並以實際存活之苗木數量辦理變更契約，此有被上訴人100年5月11日函（見原證3）及100年5月25日函（見原證4）可稽。
㈡、查被上訴人雖依系爭契約書規定追減苗木數量，惟因旱害影響造成殘活之苗木生長不良，上訴人雖戮力培育，惟苗木成長速度仍不及系爭契約規定之進度，導致上訴人完工後於101年5月3日驗收時，大量之苗木高度不符系爭契約規定。驗收時上訴人總計育成扁柏12,340株、鐵杉11,720株（不含已交苗530株）、雲杉27,670株（不含已交苗530株）、紅榨槭41,011株（不含已交苗600株），但符合系爭契約規定高度之苗木僅有扁柏5,644株、鐵杉1,622株、雲杉10,736株、紅榨槭12,250株。被上訴人即以上訴人交苗數量不足為由，依系爭契約第12條㈦項3款規定：「廠商育成苗木高度未達契約第1條規定育成苗木高度時，依每株苗木單價成本扣款」，合計對上訴人罰款1,572,309元，此有被上訴人101年6月26日函可證（見原證5），占契約總價41.68％。嗣上訴人於本院審理中質疑被上訴人違約金計算錯誤，被上訴人乃減縮違約金為1,506,565元（見被上證5），惟違約金比例仍占契約總價高達39.65％。
㈢、上訴人所育成之苗木數量合計94,401株（含已交苗1,660株），遠遠超過系爭契約規定之68,001株，然因100年1月至3月間之冬季旱害，造成苗木成長緩慢，驗收時生長不及契約規定之苗木高度，惟上訴人實際育成之苗木數量遠遠超過契約規定之數量，且不合格之苗木高度亦相當接近契約規定高度，準此，被上訴人亦受有相當之利益。且本件並非上訴人育成之苗木品質不良，而係肇因於自然災害之旱災，導致此部分苗木生長速度緩慢，況且被上訴人亦確認為旱災追減苗木數量，則被上訴人以驗收時之苗木高度不足，處罰上訴人1,506,565元違約金確屬過高。
㈣、被上訴人另稱高度不足的苗木無法植栽，會被雜草淹沒，要花更高時間及預算照顧，且苗木罹患嚴重病害，交苗後僅存2、3千株雲杉存活，被上訴人所受損害甚巨云云，惟查：
⒈上訴人否認給付之苗木有罹患病害情形，應由被上訴人舉
證以實其說。證人 李淑敏 即稱被上訴人並沒有做汰苗的紀錄（見本院卷101頁背面言詞辯論筆錄）。
⒉按系爭契約第2條㈢項⒉⑵規定施藥應隨時防治病蟲害保
持無病蟲害狀態（施行次數：詳如各項工作進度表）；第12條㈦⒊規定，苗木須未罹病蟲害。則苗木健康狀態亦為系爭契約規定驗收合格條件之一，洵為真正。
⒊依101年5月3日檢驗紀錄（見原審卷44頁原證5），記載「
驗收情形三、培養工作：101年1-3月澆水45次、除草1次、病蟲害防治1次、容器苗移動、切根及伸出袋外根系修剪1次，符合規定」等語，可見當初驗收時苗木並無疫病情形。
⒋又被上訴人一再宣稱上訴人介質使用不當，有多次督導紀
錄云云，惟經被上訴人告知後已立即改善，爾後之查核報告已符合契約要求，此可參原審卷112頁之101年2月份船型山苗圃查核（抽測）報告，足堪認為真實。
⒌再查，證人李淑敏於原審證述：「原告交給我們驗收合格
的苗木換到烏石坑苗圃培育，目前生長情形良好，全部達到可以出栽的規格，隨時可以用來造林。」（見原審卷176頁正面），另被上訴人訴訟代理人於本院102年3月22日準備程序筆錄中亦稱：「不合格的交給其他廠商培育，這些培育的價錢另查報。」（見本院卷30頁正面），如今本院命其提出額外培育的支出證明時，被上訴人竟一改之前宣稱交付給其他廠商再培育的說詞，反而指稱苗木因為病害死亡，只剩雲杉2、3千株云云（見本院卷102頁正面），足認被上訴人說詞反覆，應不可採。
⒍上訴人當初所交付之苗木僅是部分不足高度而已，並無罹
患病害情形，且證人李淑敏亦證述當初交付之苗木經過培育，已經全部達到可以出栽的規格，隨時可以用來造林等語，縱然部分苗木可能感染疫病（按僅推測之詞），惟上訴人交付之同一批苗木，既然經過培育可以達到出栽的規格，隨時可以用來造林之情形，足見該疫病（按僅推測之詞）情形並非嚴重，果如被上訴人所言僅剩雲杉2、3千株而已，應係被上訴人接收苗木之後，即以苗木不合格為由放任不管導致苗木死亡，此可由被上訴人102年4月3日答辯狀稱「即令要強行救治，當初經被上訴人內部評估後，至少須花費4、5倍之經費，方得撫育存活並使其生長至合格高度。」，被上訴人放任不管之心態，可見一般。
⒎被上訴人雖提出被證10─中華科技大學樹木病蟲害診斷中
心診斷報告（見本院卷219、220頁），欲主張上訴人栽培苗木有感染病害情形，惟查上開診斷報告記載採樣日期分別為101.7.4（誤載為19）或102.01.21，均係在上訴人驗收交苗後日期，縱然依診斷報告記載有感染根腐病，應係上訴人交苗予被上訴人後，因被上訴人疏於管理所致，與上訴人無涉。而且，該診斷報告並未記載苗木染病數量究竟多少，無法證明上訴人交付之苗木全部無法使用。
⒏再者，依被上訴人102年5月20日民事陳報狀被上證8─苗
日數量及品質統計表（見本院卷216頁），其中各苗木搬移繼續培養數量均高於驗收數量，被上訴人已自認是後來烏石坑苗圃廠商從不合格的苗木中，挑走可以繼續培養看看的苗木，故搬移繼續培養數量才會高於驗收數量，加上證人李淑敏於原審亦證述當初交付之苗木經過培育，已經全部達到可以出栽的規格，隨時可以用來造林等語，足證上訴人交付之苗木並非全然沒有實益，應該可以繼續培養達到造林之高度。
⒐綜上，上訴人交付之苗木縱有部分不足高度，惟並無病害
之情形，況苗木經過培育仍能達到系爭契約之高度，提供造林使用，被上訴人應受有相當之利益。被上訴人一再迴避，拒絕提出交給其他廠商培育之支出證明，說詞反覆，竟稱目前僅存雲杉2、3株而已，其所言除顯不可採外，縱然不假，亦係被上訴人接收苗木後放任不管導致苗木死亡，與上訴人無涉，上訴人已履行契約義務，此可參當初驗收時並未有苗木染病之記載，足認本件確無被上訴人所稱苗木嚴重染病之情形，被上訴人所言不實。
㈤、查，系爭契約實為勞務承攬契約性質，證人李淑敏亦證述上訴人之工作範圍僅撫育及管理，而上訴人育苗期間除了於100年2月間發生不可抗力之旱害外，其餘育苗工作一切均按系爭契約內容進行，縱偶有缺失，經被上訴人告知後已立即改善，此可參歷次驗收合格記錄，足認上訴人之所有培養工作（如澆水、除草、病蟲害防治、容器苗移動、切根及伸出袋外根系修剪等）均屬合格，堪認上訴人對於勞務給付內容，已按系爭契約規定給付完畢。況如上述，上訴人給付之苗木並非數量不夠，僅係高度不足而已，被上訴人仍受有相當之利益，被上訴人處罰上訴人高達1,506,565元違約金，占系爭契約總價39.65％，其違約金確實過高，參照最高法院49年台上字第807號判例、51年台上字第19號判例、79年台上字第1612號判例意旨，及民法第251、252條規定，本件應得酌減約定至相當之金額，洵為真正。
㈥、本件契約內容為苗木培育工作，而扁柏、鐵杉、雲杉、紅榨槭等植物，得隨時間持續生長，雖然上訴人交苗之時，部分苗木高度不足，但林木的培育其實可以再用延長時間，來達到契約規定高度，此為植物生長必然之理！上訴人如有逾期給付，得依系爭契約第13條規定處罰逾期違約金，依據該同條㈣規定逾期違約金之總額，以契約價金總額百分之20為上限，反觀系爭契約第12條㈡7款驗收違約金，並未規定違約金之範圍或上限，對於上訴人而言顯然過苛，被上訴人依該條文罰款契約總價39.65％違約金，有違比例原則。
㈦、爰於原審聲明請求「確認被上訴人對於上訴人之債權1,572,309元不存在」，原審判決駁回上訴人之訴，尚有未洽。於本院僅提起一部上訴，上訴聲明請求「⑴確認被上訴人對於上訴人之債權於超過760,000元部分不存在。⑵第
一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。」。
二、被上訴人（即被告）抗辯：
㈠、按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」，民事訴訟法第279條第1項著有規定。又「債務人於審判上所為之承認（自認），一經對於債權人表示之後，即生拘束之效力，不得隨意撤銷。」、「當事人之一造先主張有利他造之事實（即先陳述不利於己之事實），他造請求人從後援用之者，固可成立自認，但在他造援用前業已撤回或更正其陳述者請求人，則無從成立自認。」（最高法院18年度上字第2512號判例及76年度台上字第315號判決著要旨）。是以，一造當事人主張有利於他造之事實（自認），如經他造主張援用後，嗣後即不得撤回或更正其陳述，此即學理上所謂「先行自認」或「自發的自認」之觀念。查上訴聲明係在「確認被上訴人對於上訴人之（違約金）債權於超過760,000元部分不存在」，亦即上訴人對於「被上訴人對上訴人有760,000元之違約金債權」乙事並不爭執，故上訴人對於自身違約事實既已自認，依民事訴訟第279條規定，並參前揭最高法院判決有關「先行自認」之見解，被上訴人茲以本書狀援用上訴人主張，使其發生自認而不得撤回之效力，從而，本件即應將「上訴人具有可歸責之事由，而短少交付合格之苗木株數」之違約事實列為兩造不爭執之點。
㈡、關於「驗收不合格之苗木」（共64,149株）之後續處置：⒈查被上訴人將系爭苗木委由上訴人撫育管理者，主要係為
達成「高山造林」之政策目的。按系爭苗木（扁柏、鐵杉、雲杉、紅榨槭）屬高海拔數種，被上訴人機關公開招標之目的，在於將高海拔數種之樹苗，交由適格之廠商撫育管理，待撫育培植至特定高度後，方能移植至高海拔山區（主要在鞍馬山及梨山），踐行造林工作（按：高山造林者，目的在於鞏固土地水分涵養，帶有國土護育之公益考量）。
⒉就被上訴人而言，廠商撫育完工之苗木，倘若高度不足，
被上訴人將無法用以植栽於高海拔山區，蓋高度不足之苗木，若逕行植栽於高海拔山區，將極為容易遭山區叢生之雜草遮蔽陽光，由於雜草生長速度快於苗木，高度不足之苗木終將被四周雜草淹沒，以致難以吸收陽光，提早面臨死亡之命運。此觀被上訴人102年4月16日勢作字第0000000000號函文說明三及四分別載明「又不及格苗木樹量（含死亡苗木如鐵杉）高達契約育苗數量（80,933株）之2/3以上，因樹勢不佳、生長不良及罹病多種原因，不可望培育成可出栽苗木，故汰苗不再管理，以避免再浪費公幣，汰苗損失之育苗經費為2,819,854元」、「因本批苗木無法如預期出栽，造成梨山地區102-103年造林苗木短缺，並增加剩餘及格苗木至少2-3年之培養費用，高達1,259,834元」等語即明（見本院卷75頁被上證1）。是以，廠商交付高度不足之苗木，對被上訴人而言，勢必需要花費更多時間及預算照顧苗木至足夠高度，始能供造林之用，此一時間、金錢之浪費甚鉅，系爭裁罰違約金並無過高之處。
⒊再者，上訴人所交付之苗木非僅「高度不足」，尚有「罹
患嚴重病害」（因上訴人之介質使用不當所致，此亦為苗木高度不足之主因，詳參卷附林試所函文），此等苗木交付被上訴人收受後（轉由下轄之鞍馬山工作站照顧），由於苗木罹患病害已深，撫育及治療均極為困難，經查不合格之64,149株，已先後陸續大量死亡，迄今僅存2、3千株雲杉存活，被上訴人根本無從再次利用。即使強行救治，經被上訴人內部評估，至少尚須花費4、5倍經費，方得撫育存活並使其生長至合格高度，相較於系爭違約金數額，被上訴人所受損害更巨。
⒋綜上，系爭高度不足之苗木（64,149株）交付被上訴人時
，因已罹患病害，致被上訴人受領後幾乎完全無從利用，迄今僅剩下2、3千株殘存苗木而已，故被上訴人針對短少於契約最低合格數量之37,749株加以裁罰，尚無不當。
㈢、本件，經被上訴人重新計算違約金數額後，認定上訴人應賠償被上訴人1,506,565元違約金（見被上證5），此一數額，扣除上訴人最後一期培養工資293,624元，及上訴人所繳交之履約保證金190,000元後，被上訴人主張上訴人尚應賠償1,022,941元之違約金。又上訴人主張本件違約金應酌減至契約標的總價金百分之20即760,000元（3,800,000×20％＝760,000），故兩造爭執之違約金數額應在746,565元（1,506,565－760,000＝746,565元）。
㈣、被上訴人主張違約金數額為1,506,565元，尚屬適當，並非過高：
⒈查上訴人驗收交付之苗木總數為94,401株，其中合格者僅
30,252株（佔總數32.05％），不合格者卻高達64,149株（占總數67.95％）。對此，被上訴人並非針對不合格的64,149株全部加以裁罰，而僅係針對不合格之株數中，其中短少於「約定最低合格數量者」者，即其中37,479株（最低合格株數68,001－實際驗收合格株數30,252＝37,479），加以裁罰，作為違約金之裁罰基準。據此計算之違約金1,506,565元，僅達系爭契約標的總價金3,800,000元之39.65％，相較於不合格之苗木比例高達67.95％，被上訴人請求之違約金數額尚屬適當，並無過高之處。此查被上證6「圓餅示意圖」即明（見本院卷116頁，按：若被上訴人主張，應針對全部不合格之苗木均加以處罰，則違約金將高達2,582,100元（3,800,000×67.95％＝2,582,100）。
⒉上訴人培育之苗木高度不足，主因在於其撫育管理措施及介質使用不當，以致苗木根部罹患病害：
⑴關於上訴人培育管理不當，以致苗木罹患病害乙節，有下列證據為證：
①證人「李淑敏」（係在被上訴人擔任技正）於101年
11月9日原審言詞辯論期日之證言：「（法官問：所以你認為，100年2月間旱害，與原告甲○○○○○○育成苗木成長高度，並無因果關係？）答：是的。主要是原告撫育管理的措施，及育苗介質的問題。」、「原告輔導情形是因撫育管理情形非常不好，才輔導
三、四次」、「原告所培育的苗木我們於驗收之後有送鑑定，鑑定結果，是苗木有各種病害，生長情形不良，與其他廠商比起來生長情況是不好。」等語；由此可知，證人早於原審即已證稱苗木罹患病害等情，所言絕非臨訟杜撰。
②證人「李淑敏」於本院102年5月8日言詞辯論期日之
證言：「苗木會做分級分等，驗收後我們就此問題有所討論，這批苗木驗收不及格部分狀況很不好，很小、有病徵，若放到新的苗場會傳染健康的苗木。不合格的苗木很小，長得不好，到其他苗場也長不起來，實際上在原來的苗圃船型山培養的情形，汰苗的部分大部分都死亡，僅剩2至3000株的雲杉存活，這部分會再移植到烏石坑苗圃培養。」等語（見本院卷102頁正面）。
③中華科技大學數目病蟲害診斷中心診斷報告（見被證
10）顯示，系爭苗木中，扁柏、雲杉及鐵杉等樹種，診斷結果均顯示為：「經本院人員以肉眼病兆觀察，光學顯微鏡觀察鑑定及病原菌分離培養觀察鑑定，判定為根腐病。病原菌為Pythiumsp.」，防治建議中並載明：「本病為害植物根部或幼苗，造成根部腐爛導致植株矮化、生育不良，嚴重時植株死亡或直接使幼苗死亡…」等語。
④被上訴人102年5月14日勢作字第0000000000號函說明
三指出「依據所附監工日誌政村行承包期間有因管理不當致台灣紅榨槭多次發生野生動物為害；扁柏、鐵杉、雲杉罹患根腐病未有效控制（詳如後附中華科技大學樹木病虫害診斷中心診斷報告參份，證實苗木確因染病致生長不良及死亡），致培養苗木數量不足及高度未達契約規定，以上為歸責於廠商履約管理不當所造成之損失故依約罰款，尚屬合理」等語（見本院卷213頁被上證8）。
⑵對此，上訴人「民事綜合辯論意旨狀」提出諸多質疑，爰逐一指駁如下：
①上訴人援引證人「李淑敏」於本院102年5月8日證稱
系爭苗木沒有做「汰苗的紀錄」云云，認被上訴人應舉證系爭苗木罹患病害；然則，證人「李淑敏」所稱「沒有做汰苗的紀錄」等語，係針對不合格之苗木於上訴人移交被上訴人處理後，其分批死亡情形並未逐次記錄（但有估算其最後存活數量），並非指「對系爭苗木罹患病害」乙節並無記錄，上訴人所指顯係誤解。
②上訴人援引系爭契約第2條㈢⒉⑵及第12條㈦⒊規定
，並以101年5月3日檢驗記錄為據，指稱苗木健康狀態亦為驗收合格條件之一，且驗收當時苗木並未罹患病害云云；然而，前開援引之系爭契約條文係指上訴人於履約期間之培養工作，必須定期噴藥及進行病蟲害防治，實際驗收時被上訴人固會查核苗木健康與否，但一般不會於驗收記錄中特別載明苗木不健康等情（蓋不健康之苗木多已因不符合預定高度而驗收不合格，不會納入驗收合格數量，因此不會另為表示），而驗收記錄僅在記錄上訴人進行「病蟲害防治」之次數而已，其驗收合格者，僅表示上訴人有依約定次數進行病蟲害防治或噴藥，符合契約要求，但並不表示苗木未罹患病害。苗木有無罹患病害，尚須由專業鑑定機關判斷，以核其實。
③上訴人指出，101年2月船型山苗圃查核（抽測）報告
顯示，上訴人經告知後，已有改善介質不當之情形，符合系爭契約要求云云；然而，上訴人自身亦不否認因介質使用不當，遭被上訴人多次督導等情，經查本件驗收於101年5月許，上訴人竟遲至驗收前3個月（101年2月）始改善介質問題，顯已來不及改善苗木培育三年多來均使用不當介質所導致罹患病害及生長高度不足之缺失，上訴人徒以101年2月已改善乙節證明未罹患病害，顯然牽強。
④上訴人援引證人「李淑敏」於原審及本院之證言，質
疑證人所述反覆矛盾，並質疑苗木因病害死亡只剩雲杉2、3千株云云；然證人「李淑敏」所言並未矛盾，蓋證人原審所稱「原告交給我們驗收合格的苗木換到烏石坑苗圃培育，目前生長情形良好，全部達到可以出栽的規格，隨時可以用來造林」等語，係針對驗收合格的30,252株苗木，表明其生長情形良好而已，但被上訴人所陳報「雲杉僅餘2,100株存活」乙節，是針對驗收不合格的62,489株而為說明，兩者說明對象顯然不同，並無矛盾可言。
⑤上訴人再度援引證人「李淑敏」證詞，認定苗木既然
可以達到出栽規格，足見應無疫病或疫病並不嚴重云云，即使雲杉只剩2、3千株亦是被上訴人放任不管所致云云；惟同前所述，此一說法顯然誤解（或惡意混淆）證人所稱「可以達到出栽規格」者，係針對「驗收合格的苗木」而言，疫病雖亦發現於驗收合格之苗木上，但發生在驗收不合格的62,489株上較為嚴重（也就因此導致生長高度不足而驗收不合格），而被上訴人所稱「雲杉剩餘2,100株」者，係指驗收不合格之苗木迄今之存活數量，故上訴人以此推論苗木疫病不嚴重云云，顯有誤解。至於上訴人指稱被上訴人放任導致苗木死亡乙節，不但並無證據可憑，更與被上訴人前答辯狀所稱：「即令要強行救治，當初經被上訴人內部評估後，至少須花費4、5倍之經費，方得撫育存活並使其生長至合格高度」等語無關；蓋先前答辯狀提出此一說法者，係在說明被上訴人受領不合格之苗木後，評估病況嚴重，撫育存活之成本過高，但最終被上訴人仍有繼續撫育管理，並無放任死亡之情事。
⑥上訴人質疑被上證10之鑑定報告之鑑定日期在驗收以
後，縱有根腐病，亦與被上訴人無關，且鑑定報告並未載明染病數量多寡，無法證明上訴人所交付者無法使用云云；查鑑定報告日期101年7月19日雖在驗收以後，然採樣日期與上訴人交付日期相距不遠（最長僅約半年），而根腐病本非於短時間內所能感染之疾病，顯然根腐病灶於上訴人101年5月驗收之前即已存在；另鑑定報告僅在鑑定苗木是否罹患病害而已，罹患病害之數量本不在委託鑑定事項之內，且數量由人員點選或估算即可，被上訴人提供鑑定報告者，亦非在證明「已交付不合格之苗木數量有多少無法使用」乙節，而係在佐證「不合格之苗木確實罹患病害」乙節，絕非空言。
⑦又上訴人質疑被上訴人所提被上證8，主張「各苗木
搬移繼續培養數量均高於驗收數量」，並以證人「李淑敏」該繼續培養數量，包括一部份自不合格部分中挑選，足證上訴人交付之苗木並非全然無實益云云；然則，即使上訴人從不合格苗木中挑選能培育者培育，但其數目亦微【按：依照該表計算，紅榨槭僅1,430株（13,680-12,250），扁柏僅3,256株（8,900-5,644），雲杉僅2,164株（12,900-10,736），鐵杉僅278株，總計從不合格苗木中，僅使用7,128株】，總計僅約7,128株（佔不合格11.4％），相較於其他不合格之苗木55,361株（佔不合格88.6％）均無法使用而言，被上訴人所受利益甚微。
⑶就上訴人交付之苗木之後續狀況觀察，上訴人亦未因受領不合格之苗木而享受有與違約金不相當之利益：
①依最高法院93年度台上字第909號判決意旨，違約金
之酌減，除須衡量私法自治、契約自由原則外，尚須衡量債權人（即被上訴人）所受損害之程度，及因債務履行所受之利益，始能酌減至相當數額。
②本件，上訴人交付不合格之苗木62,489株中（占全體
苗木67.95％），最終僅餘2,100株雲杉（存活率3.37％）可以利用，不能利用的比率（死亡率）高達96.63％（參照本院卷217頁被上證9最後一個表格），故被上訴人因契約履行並未受有過高之利益；③退步言，即使以被上證8中的「搬移繼續培養數量37
,380株」扣除「驗收合格數量30,252株」後，被上訴人所能利用的數量僅為7,128株而已，占全體不合格苗木數量11.4％，即被上訴人對於其他88.6％的不合格苗木均無法使用，故被上訴人仍為因部分契約履行而受有過高之利益。
④綜上，相較於『交付之苗木中有高達67.95％比例不
合格』，以及被上訴人受領不合格之苗木，幾乎皆因當初病害而死亡殆盡（被上訴人僅受有3.37％或11.4％的使用利益）等情，被上訴人僅裁罰上訴人取得經費中之39.65％之違約金，於情於理，均未過當。
⑷至於上訴人主張本件違約金數額，應以百分之20為適當
，並以系爭契約第13條處罰逾期違約金之規定為據，並無理由等語置辯。答辯聲明：上訴人之訴駁回。原審判決駁回上訴人之訴並無不合。上訴人之一部上訴，亦無理由。答辯聲明「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔」。
三、本院判斷：
㈠、上訴人主張兩造於98年2月26日簽訂系爭契約書，履約期限自決標日起至101年3月31日完工，契約金額3,800,000元。依系爭契約第2條㈡約定，上訴人須於船型山苗圃育成扁柏10,000株、鐵杉20,000株、雲杉30,000株、紅榨槭40,000株；應育成之苗木高度為扁柏25公分以上、鐵杉20公分以上、雲杉20公分以上、紅榨槭30公分以上。另依同條㈢⒌約定，育成苗木最低數量為扁柏8,500株（85％）、鐵杉16,000株（85％）、雲杉24,000株（80％）、紅榨槭34,000株（85％）。嗣因船型山苗圃於100年2月間發生冬季旱害，造成苗木部分枯死，經上訴人函報被上訴人水源不足後，被上訴人於100年3月17日至現場勘查，結果證實部分苗木確有因旱害枯死之情形。經被上訴人取樣調查結果，存活株數為扁柏9,633株、鐵杉15,450株、雲杉15,850株。被上訴人並依系爭契約第15條㈡之約定，不予追賠損害之苗木費用，並以實際存活之苗木數量辦理變更契約。上訴人完工後，被上訴人於101年5月3日進行驗收，總計上訴人育成扁柏12,340株、鐵杉11,720株（不含已交苗530株）、雲杉27,670株（不含已交苗530株）、紅榨槭41,011株（不含已交苗600株）。但符合契約約定高度之苗木，僅有扁柏5,644株、鐵杉1,622株、雲杉10,736株、紅榨槭12,250株。後被上訴人即以上訴人交苗數量不足為由，對上訴人罰款1,506,565元【按被上訴人於原審請求違約金為1,572,309元（見本院卷41頁、原證5），嗣於本院修正苗木培養成本重新計算，其向上訴人請求違約金更正為1,506,565元（見本院卷115頁被上證5）】等事實，業據提出系爭契約、被上訴人100年5月11日勢作字第0000000000號函、被上訴人100年5月25日勢作字第0000000000號函、議減明細表、被上訴人101年6月26日勢作字第0000000000號函、育苗工作檢驗紀錄為證（見原審卷10至46頁原證1至5），復為被上訴人所不爭（見原審兩造不爭執事實⑴、⑵、⑶；⑷），均堪信為真實。
㈡、又被上訴人主張系爭驗收不合格苗木（64,149株）高度不足，主因在於其培育管理不當，以致苗木根部罹患病害，被上訴人受領後幾乎完全無從利用，迄今僅剩下2、3千株殘存苗木而已，故被上訴人針對短少於契約最低合格數量之37,749株加以裁罰，請求主張違約金數額為1,506,565元，尚屬適當等語，然為上訴人所否認，並以前詞置辯，則本件應審究者厥為上訴人主張100年2月間之旱害影響苗木之成長高度，以致於驗收時，符合高度之苗木不足約定之數量，是否有理由？被上訴人主張系爭驗收不合格苗木高度不足，原因是否因上訴人撫育管理措施及介質使用不當，以致苗木根部罹患病害所致，是否有理由？上訴人主張酌減違約金有無理由？如有，應酌減若干金額始為相當？⒈證人即本件育苗契約之承辦人，亦即被上訴人作業課技正
李淑敏於原審結證稱：本件縱使有旱害，但並不會影響存活苗木之高度，只要澆水一次就會補充苗木缺水的情況，旱害時雖無澆水，但會因下雨而補充水分；即使旱害持續1個月，只要苗木有存活，於下次澆水時，苗木就會存活，不會影響其成長高度，動物有二個關鍵的成長期，一是嬰幼兒成長期，一是青少年成長期，但動物與植物不同，植物成長期不明顯，林木並無動物成長期的問題，只要有充足的養分、水分、光線就會成長；100年2月間之旱害與上訴人培育苗木之成長高度並無因果關係，主要是上訴人撫育管理的措施及育苗介質的問題；林木缺水當下是無法吸收養分，但只要缺水解除後，基本上就無問題；林木缺水當下，是會影響其成長速度，但植物如是暫時萎凋，只要補充水分就會回復生長，只要澆水之後，對於澆水後之成長情形是不會有影響的，本件旱害當時是冬季，值休眠期，基本上它的成長是停滯的，這是植物必須對抗冬季低溫與缺水的生理機制，必須對抗冬季低溫與缺水的逆境機制；只要連續降雨苗木就會恢復生長，所以在被上訴人以100年3月24日之公文通知上訴人時，缺水對於苗木生長所造成之不良影響就已經解除等語（見原審卷175至177頁），參酌證人李淑敏雖擔任被上訴人作業課之技正，然其為國家之公務員，更已具結以刑責擔保其證詞之真正；況其自私立文化大學森林系畢業後，就讀國立中興大學森林系研究所，取得碩士學位，目前係國立中興大學森林研究所博士班學生，預計明年7月可以取得博士學位，其專長係育苗及遺傳育種等情，亦據其陳明在卷（見原審卷175頁），足認其證詞堪屬可信。復查，被上訴人100年3月24日勢作字第0000000000號函說明：「經現勘結果略以：部分苗木確有旱害枯死情形，近日連續降雨，受損苗木，目前已陸續有萌芽情形，請工作站督促承包商加強管理，並持續觀察苗木生長狀況，俟本（100）年第一季培養工作完成驗收時，一併調查存活情形。…近日連續降雨旱象稍解，本案請貴站督促承包商對受損加強管理，並持續觀察苗木生長狀況，俟本（100）年第一季培養工作完成申請驗收時一併現場實際調查受損情形，屆時依實際存活數量辦理議減契約內容。」等語（見原審卷31頁原證2）。
足徵上訴人於履行契約過程中，固曾於100年2月間遭遇旱害，惟旱害並不會影響旱害解除後存活苗木之生長速度，而本件100年2月間之旱害僅持續約1個多月左右，其後已於100年3月間因連續降雨而稍解旱象，且旱害時，正值植物冬季休眠期，其成長停滯，亦不致對存活苗木之成長高度有所影響。是上訴人主張100年2月間之旱害影響苗木之成長高度，以致於驗收時，符合高度之苗木不足約定之數量云云，洵非可採。
⒉另被上訴人主張系爭驗收不合格苗木高度不足，原因是否
因上訴人撫育管理措施及介質使用不當，以致苗木根部罹患病害所致，有證人李淑敏於原審及本院之證詞，並提出中華科技大學樹木病蟲害診斷中心診斷報告為證（被上證10）。惟查，李淑敏雖於原審101年11月9日言詞辯論時證述：「（問：所以你認為，100年2月間旱害，與上訴人育成苗木成長高度，並無因果關係。）答：是的，主要是上訴人撫育管理的措施及育苗介質的問題。」、「本件上訴人所培育的苗木我們驗收的情形有送鑑定，鑑定結果，是苗木有各種病害，生長情形不良」等語（見原審卷175、178頁）；其於本院言詞辯論期日亦稱：「（問：你於原審證稱上訴人所交付的合格苗木可以再培育達到出栽的規格，隨時可以用來造林，既然上訴人所交付其他未達高度的苗木與合格苗木為同一批，為何無法再培育達到可以造林的程度？）答：苗木會做分級分等，驗收後我們就此問題有所討論，這批苗木驗收不及格部分狀況很不好，很小、有病徵，若放到新的苗場會傳染健康的苗木。不合格的苗木很小，長得不好，到其他苗場也長不起來，實際上在原來的苗圃船型山培養的情形，汰苗的部分大部分都死亡，僅剩2至3,000株的雲杉存活，這部分會再移植到烏石坑苗圃培養。」等語（見本院卷101、102頁），然查，證人李淑敏於原審言詞辯論時又稱：「上訴人工作成效，基本上之前都有驗收及格」、「（問：本件上訴人育苗期間有無因管理不當而遭被上訴人扣款之情形？）答：基本上我們會輔導上訴人，令其改善，不會一開始就罰他們，我們至少輔導他們三次，我們希望他們改善，符合合約規定。上訴人並無因管理不當而被扣款之情形。」等語（見原審卷175、176頁）；被上訴人訴訟代理人於本院陳稱：「（問：就不合格的37749株因高度不足，被上訴人扣除不給付系爭培育經費給上訴人，就此部分，37,749株被上訴人如何處理？）答：不合格的交給其他廠商培育，這些培育的價錢另查報。」等語（見本院卷30頁正面），復核諸被上訴人於101年5月3日進行驗收所填載之檢驗紀錄（見原審卷44頁）記明：【驗收情形三、培養工作：101年1-3月澆水45次、除草1次、病蟲害防治1次、容器苗移動、切根及伸出袋外根系修剪1次，符合規定。】，並無系爭苗木有病徵、病害之記載，佐之101年2月份船型山苗圃查核（抽測）報告書苗木品質欄清楚無病害、蟲害，查核結果亦記載：本次101年2月14日苗圃查核工作，查核結果均符合規定，文存查等語（見原審卷112、113頁）。參稽上情，證人李淑敏雖證稱高度不足之不合格苗木有病徵，大部分都死亡，與被上訴人訴訟代理人於本院所稱不合格之37,749株苗木均交付其他廠商培育相互齟齬，而101年2月份之查核（抽測）報告及同年檢驗紀錄既均無苗木罹患病害之記載，且依證人李淑敏陳稱被上訴人縱於育苗期間有因管理不當經被上訴人輔導3次，然上訴人既已改善而符合合約規定，是上訴人並未發生因管理不當而被扣款之情形。基此，尚難因證人李淑敏前揭證詞，遽認系爭驗收不合格苗木係因上訴人撫育管理措施及介質使用不當，以致苗木根部罹患病害所致。另觀之中華科技大學樹木病蟲害診斷中心3份分別關於扁柏、雲杉、鐵杉之診斷報告（見本院卷第219、220頁），其報告日期分別為101年7月19日、102年2月4日、102年2月4日均係於被上訴人101年5月3日進行驗收期日之後，2個多月至9個月之久，而驗收之日並無發現不合格苗木有罹患病害之情形，已如前述，亦難據此即為不利於上訴人之認定。被上訴人此部分主張，難謂有據。
⒊再者，被上訴人訴訟代理人於本院102年3月22日準備程序
筆錄中亦稱：「不合格的交給其他廠商培育，這些培育的價錢另查報。」等語（見本院卷30頁正面），嗣本院命被上訴人提出額外培育的支出證明時，被上訴人一改之前宣稱交付給其他廠商再培育的說詞，反而指稱不合格的苗木因為病害死亡，只剩雲杉2、3千株云云，證人李淑敏於本院亦迴護被上訴人而為相同之證詞（見本院卷102頁正面），但查，證人李淑敏於本院卻證稱大部分汰苗我們沒有做記錄等語（見本院卷101頁背面），則又如何知道汰苗只剩雲杉2、3千株？況被上訴人迄今復未提出不合格汰苗交給其他廠商培育之價錢，從而，上訴人主張上訴人交付之苗木共64,149株縱有部分不足高度，惟並無病害之情形，況苗木經過培育仍能達到系爭契約之高度，並由被上訴人提供其他廠商培育造林使用，被上訴人應受有相當之利益等情，尚非無據。
⒊關於違約金部分：
⑴按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得
依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」、「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準」、「民法第252條規定『約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。』，故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減」。（參見最高法院49年台上字第807號判例、51年台上字第19號判例、79年台上字第1612號判例意旨）。
⑵本件上訴人主張違約金過高，應予酌減，無非係以上訴
人已戮力培育系爭苗木，各項培養工作進度均依約履行，經被上訴人歷次驗收均確認符合規定，而給付上訴人培養工資；況上訴人交苗數量達94,401株，超過契約約定數量68,001株，達26,400株之多，且不合格之苗木高度亦相當接近契約規定高度，並由被上訴人提供其他廠商培育造林使用，被上訴人應受有相當之利益，則被上訴人不問苗木之實際高度及苗木高度不足之原因為何，均一律罰款，令上訴人承擔全部之履約責任，誠屬過苛；又依系爭契約第13條㈣約定，逾期違約金之總額，僅以契約價金總額20%為上限（按系爭契約價金3,800,000元之20％為760,000元），足認被上訴人對上訴人罰款1,506,565元，其違約金確屬過高，依法應准予酌減等語。被上訴人則抗辯上訴人驗收交付之苗木總數為94,401株，其中合格者僅30,252株（佔總數32.05％），不合格者卻高達64,149株（佔總數67.95％）。對此，被上訴人並非針對不合格的64,149株全部加以裁罰，而僅係針對不合格之株數中，其中短少於「約定最低合格數量者」者，即其中37,479株（最低合格株數68,001－實際驗收合格株數30,252），加以裁罰，作為違約金之裁罰基準，據此計算之違約金1,506,565元（見被上證5），僅達系爭契約標的總價金3,800,000元之39.65％，相較於不合格之苗木比例高達67.95％，被上訴人請求之違約金數額尚屬適當，並無過高之處云云。
⑶查，本件兩造於98年2月26日簽訂系爭契約（見原證1）
，履約期限自決標日起至101年3月31日完工，契約金額3,800,000元。依系爭契約第2條㈡約定，上訴人須於船型山苗圃育成扁柏10,000株、鐵杉20,000株、雲杉30,000株、紅榨槭40,000株；應育成之苗木高度為扁柏25公分以上、鐵杉20公分以上、雲杉20公分以上、紅榨槭30公分以上。另依同條㈢⒌約定，育成苗木最低數量為扁柏8,500株（85％）、鐵杉16,000株（85％）、雲杉24,000株（80％）、紅榨槭34,000株（85％）。嗣因船型山苗圃於100年2月間發生冬季旱害，造成苗木部分枯死，兩造遂辦理變更契約，其中修正上訴人須於船型山苗圃育成扁柏9,633株（原為10,000株）、鐵杉15,450株（原為20,000株）、雲杉15,850株（原為30,000株）、紅榨槭40,000株（與原契約約定株數不變）見原審卷第36、40頁），系爭契約第2條㈢⒌規定育成苗木最低數量亦同時修正為：扁柏8,188株（85％）、鐵杉13,133株（85％）、雲杉12,680株（80％）、紅榨槭34,000株（85％），總計68,001株（8,188株+13,133株+12,680株+34,000株＝68,001株），而101年5月驗收時上訴人交付被上訴人苗木總株數94,401株，雖合格株數30,252株，不合格株數64,149株等情，均為兩造不爭之事實（見原審不爭執事實⑴、⑵、⑶），惟明顯已比兩造所約定應交付育成苗木最低數量68,001株多達26,400株，其已為一部給付合格株數30,252株，又前開不合格苗木64,149株雖非因100年2月間之旱害影響成長高度所致，惟亦非係因上訴人管理不當以致苗木罹患病害所致，已如前述，則縱上訴人所交付不合格苗木64,149株高度雖有不足，惟不合格苗木64,149株苗木經過培育仍能達到系爭契約之高度，並已由被上訴人提供其他廠商培育造林使用，被上訴人應受有相當之利益等情，本院審酌上情，參酌上開判例意旨及民法第251、252條之規定，及參酌依系爭契約第13條㈣項規定「被上訴人請求上訴人因遲延履約之逾期違約金，其逾期違約金以系爭契約價金總額3,800,000元之百分之20為上限」，則本件被上訴人得請求之逾期違約金為760,000元（計算式：3,800,000元×20％＝760,000元）為適當。被上訴人請求針對不合格之株數中，其中短少於「約定最低合格數量者」者，即其中37,479株（最低合格株數68,001－實際驗收合格株數30,252），加以裁罰，作為違約金之裁罰基準，據此計算之違約金1,506,565元（見被上證5），已達系爭契約標的總價金3,800,000元之39.65％，核屬過高。從而，上訴人請求本件被上訴人得請求之逾期違約金為760,000元，逾此範圍之請求，應屬過高，不應准許等語，應屬有據。
⑷綜上所述，上訴人請求確認被上訴人對於上訴人之違約
金債權於超過760,000元部分不存在，為有理由，應予准許；逾上開金額部分之請求，為無理由，不應准許。
原審就上開應准許部分，判決駁回上訴人之訴，而為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示（上訴人敗訴部分未聲明不服，已告確定，併予敍明）。
四、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。
五、據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國102年7月3日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官陳繼先法官胡景彬以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官陳振海中華民國102年7月4日