裁判字號：臺灣 苗栗 地方法院95年訴字第374號民事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：確認土地抵押權不存在
臺灣苗栗地方法院民事判決95年度訴字第374號原告乙○○
號訴訟代理人 朱逸群 律師複代理人 林宜慶 律師
陳浩華 律師被告甲○○
5號戊○○( 吳敦 想承受丁○○( 吳敦想 承受丙○○(吳敦想承受上列3人共同訴訟代理人 魏早炳 律師
陳恩民 律師 魏翠亭 律師上列當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，本院於民國96年
4月18日詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告甲○○對於附表所示土地之抵押債權新台幣壹佰肆拾萬元不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔四分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟前當然停止；該承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查本件被告吳敦想於訴訟程序中之民國95年10月3日死亡，經其繼承人戊○○、丁○○、丙○○等3人聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、戶籍謄本等件附卷可按（見本院95年度訴字第374號卷第89-93頁）。是上開繼承人等之承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院52年臺上字第1240號判例可資參照。查本件原告主張與被告甲○○、吳敦想等人間並無債權債務關係，伊未向渠等借款，亦未以附表所示土地設定抵押權作為上開借款之擔保，乃訴請確認前開抵押債權不存在，業據被告甲○○等人所否認，則兩造間對於該抵押權存否之法律關係顯有爭執，是該法律關係已有不明確之狀態，且附表所示土地經吳敦想聲請拍賣，經本院民事執行處公開拍賣，於95年8月2日由訴外人 林文宏 以新台幣（下同）2,419,000元得標拍定，並定於95年9月20日實行分配，業經本院依職權調閱本院94年度執字第9042號卷查核屬實，是該法律關係不明確之狀態，已影響原告就附表所示土地拍賣價金應受分配金額之多寡，而此一法律上之不安危險狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭法律規定及說明，原告提起本件確認訴訟，分別請求確認被告甲○○、吳敦想對於附表所示土地140萬元、300萬元之抵押債權不存在，應有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告與訴外人 詹源添 於86年4月17日簽立坐落苗栗縣○○鄉
○○○段○○○○○○號之土地買賣合約書，雙方議定價格600萬元，詹源添給付價款之方式為：「①本約成立之同時由甲方（詹源添）支付予乙方（乙○○）訂金新台幣肆拾萬元整。（作為總價款之一部份，乙方如數收訖無訛，在此蓋章為憑不另立據）。②第二次付款於86年5月12日由甲方付與乙方新台幣貳佰陸拾萬元整。③過戶清楚，付清尾款新台幣參佰萬元整。」㈡詎，訴外人詹源添根本無資力給付買賣價金，被告吳敦想遂
將其借予詹源添之300萬元給付原告，甲○○給付40萬元與原告做為定金，於原告認知上，渠等係給付土地買賣價款，並非借款與原告，依一般情形，原告根本無設定抵押權於渠等之必要，退步言，若被告間與詹源添係投資關係，投資關係亦存在於渠等與詹源添之間，原告只是單純出賣土地，原告係一老者，所受教育不高，實係受詹源添詐欺而有設定抵押權之行為，原告因以為係簽立買賣之物權契約而簽名，依常情，原告不過出賣一筆600萬元之土地，豈有可能而擔保1,000萬元之債務？此係一般常理，原告絕無設定抵押權與被告甲○○、吳敦想等人之意思，原告與抵押權人間亦無任何之債務無疑，既然主債務不存在，其從屬之抵押權失所附麗亦不存在。
㈢本件兩造間確無債權債務之存在，惟被告吳敦想於其聲請拍
賣抵押物裁定時，亦記載與原告間係借貸關係，甲○○亦同，渠稱有本票，純屬虛指，渠先稱無任何債權憑證，復改稱有本票，其說詞反覆，不能採信。況且，本件原告否認與被告二人間有任何借貸關係，被告等人自應舉證證明借貸關係存在及交付借款之事實。若果當時原告確急需現金，時已有詹源添欲向原告購買土地，原告只要向詹源添收取買賣價金即可，何須再多費周章以同一土地向被告等人抵押借款。又被告甲○○曾於93年11月18日向本院民事執行處具狀陳報事項已自承：「本人當初和債務人乙○○並無借貸的關係，我只是向乙○○買土地」等語，前後所述事實已有不一。再者，就「債務原本」先稱「沒有」（未曾稱遺失），後竟於95年8月間向本院以本票遺失為由，聲請公示催告已有未恰。
是以，被告甲○○既曾於上開本院94年度執字第9042號執行事件向本院陳述與原告間並無借貸關係，於本件又無法舉證證明借貸契約之存在，本件借款債權自應認不存在，而抵押權為該債權擔保之從權利，自亦失所依附。
㈣依訴外人詹源添於臺灣高等法院臺中分院稱：「本案最先是
買賣關係，我與乙○○是買賣土地，先付訂金40萬元，訂立買賣契約時，有告知乙○○，我沒有資金，但我可以用該筆土地借到錢，如要儘速拿到價款，可以把土地過戶相關事項委託被告 張現 嵎辦理，但被告 張現嵎 實際上只給付乙○○30
0萬元，尚欠乙○○260萬元，該筆土地設定抵押權予何人之事情，均由被告張現嵎處理，我完全不知情云云。」足見先付訂金者為詹源添，詹源添亦明言渠自己沒有錢，但伊可以用該筆土地借到錢，足見借錢之人為詹源添，並非原告，既然借錢者非原告，原告又如何與被告等發生借貸關係？又詹源添親書書面記載由其向被告等借款，並非由原告借款，足認兩造間並無債務之關係。再者，訴外人張現嵎於臺灣高等法院臺中分院亦證稱：「我有告訴乙○○被告詹源添土地價金不夠，要向銀行借款，所以必須辦理抵押權設定，乙○○將土地賣給詹源添是事實，我只是受託辦理抵押權設定及土地過戶登記。」張現嵎係證明當初是要向銀行借款，為何變成向被告等借款，益見原告根本不知要向何人借款，可見原告並無借款之意思，原告稱當初於書面上簽名，其目的是要辦理過戶，應屬可信。
㈤原告係一國小為畢業之老人，本身並不缺錢，渠賣一筆土地
600萬元，反而設定1000萬元抵押債務與他人，論之一般常理皆有未符之處，本案惟一合理之解釋及論斷應為詹源添向他人借款給付土地款，原告不知係設定抵押權與被告及張現嵎，誤以為是要過戶，無端背負1000萬元之債務，兩造間並無債權債務之關係，抵押債權根本不存在，抵押權亦失所附麗，並聲明：⑴請求確認被告吳敦想如附表所示之不動產抵押債權（借款）300萬元不存在；⑵請求確認被告甲○○如附表所示之不動產抵押債權（借款）140萬元不存在。。
二、被告甲○○方面：㈠於86年5月間，訴外人詹源添欲向原告購買坐落苗栗縣○○
鄉○○○段○○○○○○號之土地，因原告需款孔急，故將上開土地於86年5月8日設定1,000萬元之抵押權予 張進榮 、被告甲○○及吳敦想等3人，作為借款之擔保，債權範圍分別為千分之300、千分之300、千分之400，至於張進榮之抵押權則已辦理塗銷登記。
㈡被告交付原告之140萬元，並非附表所示土地之買賣價金，
而係借款，原告收到上開140萬元之借款後，並開立發票日為86年5月18日、金額140萬元、到期日未記載之本票交付被告收執，惟該本票則因遺失而另向本院聲請公示催告，並為除權判決在案，因此，兩造間確有140萬元之消費借貸法律關係存在等語置辯，並聲明駁回原告之訴。
三、被告戊○○、丁○○、丙○○等3人（即被告吳敦想之繼承人）方面：
㈠本件抵押權設定之緣由，係因原告乙○○前因欲出售系爭土
地予訴外人詹源添、張現嵎等二人，於簽約時由詹源添先向債權人甲○○借款40萬元交付予乙○○做為訂金，嗣再由詹源添、張現嵎向吳敦想借款300萬元，匯予債務人乙○○。
惟斯時張現嵎僅告訴吳敦想要借款予債務人乙○○，乙○○亦當場提示附表所示土地之他項權利設定書，吳敦想才匯款
300萬元予原告乙○○之子 吳進財 之帳戶，並與債權人甲○○設定本件系爭抵押權利，此觀台灣高等法院台中分院93年度上訴字第1437號刑事判決書中第5頁之第6行「當初是被告 張見嵎 告訴我已就該筆土地設定抵押權登記予我，且是由乙○○及吳進財出示他項權利證明書予我看，我才同意匯款三百萬元到吳進財之帳戶；是被告張現嵎叫我借款給乙○○，..」吳敦想證述之內容即明。
㈡再依前開台灣高等法院台中分院93年度上訴字第1437號刑事
判決書第11頁第5行中間開始載明「另證人乙○○於原審審理時結證稱：八十六年五月十九日我立收據承認向詹源添拿三百萬元，收據是代書張現嵎寫的，是在銀行寫的，詹源添把三百萬元匯入我兒子吳進財的戶頭後，代書叫我簽名蓋章；當時吳敦想在場，吳敦想有說那三百萬元是他的錢；匯款及簽收據時，我兒子吳進財均全程在場等語」，可見原告於前開刑事案件中，對於吳敦想確有交付其300萬元借款亦不爭執，何能再否認本件抵押債權存在？㈢尤其，訴外人吳進財於上開刑事案件審理時亦證稱：「簽收
據時有我父親乙○○、 吳進丁 、詹源添、張現嵎及吳敦想在場；我有將帳號交給吳敦想等語」，而該刑事判決亦認定「準此，乙○○當時既知該三百萬元係吳敦想所提供，由其子吳進財提供帳戶予吳敦想匯款，復簽立收據予吳敦想(應為詹源添之誤)，而收據上又有關於『抵押權』記載，且其子吳進財亦全程在場，是就『抵押權』設定部分，難謂乙○○全然無知，應認乙○○對於抵押權之設定予吳敦想部分應有同意」，更顯見本件原告與被告之被繼承人吳敦想間之抵押債權明確。
㈣再由訴外人詹源添亦於上開刑案供稱：「三百萬元是事後以
乙○○土地設定抵押權後，由吳敦想交給吳進財的借款。三百萬元不是土地買賣價金。..」「是乙○○兒子急需用錢，才來跟我說可以先抵押借款，所以吳敦想的三百萬元是借款，不是買賣價金。」更可見本件兩造確有借款之合意，絕非如原告所稱其完全不知情。是以，被告吳敦想主觀上係認定300萬元乃係借款予原告之意思，詹源添亦證明前開款項係因原告之子吳進丁急需用錢才向吳敦想借款，再原告亦承認當場提示抵押權設定之他項權利設定證明予吳敦想，顯見雙方間就借款已有合意，而原告亦自承已收到300萬元之借款，則本件抵押債權自屬存在無疑，其所為本訴確認抵押債權不存在之請求自為無理等語置辯，並聲明駁回原告之訴。
四、查附表所示土地原為原告乙○○所有，並於86年5月8日設定抵押權予權利人擔保債權金額1,000萬元，債權範圍訴外人張進榮為千分之300，被告甲○○為千分之300，被告吳敦想為千分之400，張進榮於92年10月20日塗銷伊之千分之
300之債權登記等事實，業據本院依職權向苗栗縣銅鑼地政事務所調閱附表所示土地抵押權設定登記等相關資料，有該所中華民國95年9月26日銅地一字第0950005090號函在卷可按（同上卷第20-45頁），為兩造所不爭執，堪信為真實。
惟原告否認伊與被告甲○○、吳敦想間有何消費借貸之法律關係存在，則本件之爭點厥為：系爭抵押權所擔保之債權存在與否？易言之，原告與被告甲○○、吳敦想間有無分別
140萬元、300萬元之消費借貸法律關係存在？被告甲○○、吳敦想是否有交付前開借款予原告？
五、按當事人互相表示意思一致者無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。所謂默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項規定明確。因此，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年台上字第2372號判決參照）。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
因此，主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）。是以，參酌上開說明，本件原告提起消極確認之訴，否認與被告甲○○、吳敦想間有消費借貸法律關係存在，自應由被告甲○○、吳敦想就兩造間有消費借貸法律關係，負舉證之責。經查：
㈠就被告甲○○部分：
⒈被告甲○○辯稱與原告間有140萬元之消費借貸法律關係，
並以原告開立發票日86年5月18日、金額140萬元、到期日未記載之本票為證，惟票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院89年台上字第85號裁判要旨參照）。因此，原告既否認收受之40萬元為借款，且未收到被告甲○○另100萬元之匯款，是被告甲○○應就140萬元借款之交付，負舉證之責。
⒉查被告甲○○就140萬元借款之交付情形，固辯稱先交付40
萬元與詹源添，詹源添再交付與原告等語，惟被告甲○○於刑事案件審理時已證稱：該筆40萬元係交付詹源添，詹源添告知為買賣土地之價金等語（同上卷第213頁），參以 謝秀琴 即被告甲○○之妻於上開刑事案件審理時亦供述：「40萬元之買乙○○土地的訂金，因詹源添付不出訂金才向我借；我不認識乙○○，沒借錢給他，也未碰過面」等語（同上卷第218、211頁）以觀，足見被告甲○○交付詹源添而由詹源添交付原告之40萬元，係買賣土地之價金，並非借款。況被告甲○○於本院93年度執字第5593號執行事件，亦於93年11月18日具狀向本院陳明僅係向原告購買土地，伊與原告間並無金錢上借貸關係，沒有債權原本等語（見本院95年度訴字第374號卷第163-166頁），足認由被告甲○○交付詹源添，而由詹源添交付原告之40萬元，係詹源添買賣土地價金而非借款。
⒊另有關100萬匯款部分，被告甲○○辯稱：係由伊之妻子謝
秀琴於86年5月16日自新竹商業銀行三義分行，匯款至訴外人張現嵎之妻張 王幼玉 於台中商業銀行后里分行之帳戶等語，惟該筆100萬元之款項，原告業已否認收受，且係匯入訴外人張現嵎之妻 張王幼玉 於台中商業銀行后里分行之帳戶，該筆100萬元之匯款可否逕認係被告甲○○給付原告之借款，已非無疑。被告甲○○復無法證明原告有收受該筆100萬元之匯款，本院自無從為有利於被告甲○○即原告已收到10
0萬元匯款之事實認定。況由謝秀琴於上開刑事案件審理時亦供稱：匯款100萬元至張現嵎之妻張王幼玉之帳戶係張現嵎告知係購買原告土地之用等語（同上卷第218頁）可知，縱然原告有收到該筆100萬元之匯款，亦為詹源添購買原告土地之價金，並非借款。
⒋雖被告甲○○於刑事案件審理時供稱：系爭抵押權之設定係
為保障伊給付之140萬元等語（同上卷第212頁），惟於不動產買賣交易之情形，於所有權移轉登記前，先設定抵押權，作為買賣價金之擔保，待完成所有權移轉登記後，再依混同法理塗銷抵押權登記者，所在多有。因此，參酌上述說明，足認被告甲○○給付之140萬元，為詹源添買賣土地之價金，要屬無疑。
⒌從而，被告甲○○雖持有原告開立發票日為86年5月18日、
金額140萬元、到期日未記載之本票，惟原告既未收到被告甲○○之100萬元匯款，即便有收取該筆100萬元之匯款，亦與詹源添交付之40萬元，均為購買原告土地之價金而非借款，是被告甲○○辯稱與原告間有140萬元之消費借貸法律關係，要不足取。
㈡就被告吳敦想部分：
⒈查被告吳敦想於系爭抵押權設定後，確於86年5月20日自臺
中區中小企業銀行之帳戶內匯款300萬元予原告之子吳進財，核與原告於刑事偽造文書等案件審理時所證述：「86年5月19日我立收據承認向詹源添拿300萬元，收據是代書張現嵎寫的，是在銀行寫的，詹源添把300萬元匯入我兒子吳進財的戶頭後，代書叫我簽名蓋章；當時吳敦想在場，吳敦想有說那300萬元是他的錢；匯款及簽收據時，我兒子吳進財均全程在場」等語（見臺灣臺中地方法院92年度訴字第1122號刑事卷第197、198、201頁）及原告之子吳進財之證述：「簽收據時有我父親乙○○、吳進丁、詹源添、張現嵎及吳敦想在場；我有將帳號交給吳敦想」等語（同上卷第206、209頁）之情節相符。足見原告確知該筆300萬元之款項為吳敦想所匯入，吳敦想亦確有將300萬元之借款交予原告，而原告亦係於300萬元之款項匯入兒子吳進財之帳戶後始簽立86年5月19日之收據（見本院95年度訴字第374號卷第
9頁），則原告既明知該筆300萬元之款項係吳敦想所有，並指定匯入兒子吳進財之帳戶，堪認原告收受該筆300萬元之匯款。
⒉再者，原告收受之340萬元款項已無餘款，亦據原告之子吳
進財於刑事案件審理時陳述在卷（見臺灣臺中地方法院92年度訴字第1122號刑事卷第208頁），原告亦證述：「是我兒子欠錢才賣土地沒有錯」等語（同上卷第202頁），另參以訴外人詹源添供稱：「因乙○○的兒子急用錢才催我繳尾款，我才向吳進財、乙○○講說先到 張慶華 那邊借600萬」、「有跟乙○○講說如果缺錢，可以到張慶華那裡去借，才會先把土地先設定抵押權、「三百萬元是吳敦想交給吳進財之借款，三百萬元不是土地買賣價金」、「是乙○○兒子急需用錢，才跟我說可以先抵押借款，所有吳敦想的三百萬元是借款，不是買賣價金」之陳述（同上卷第146、205、280頁）可知，原告出賣附表所示土地顯係為 伊子 籌措資金週轉，而詹源添又無法立即給付全部之買賣價金，是才先向吳敦想借貸300萬元，並以附表所示土地設定抵押權，作為上開借款之擔保。因此，原告主張伊本身並不缺錢，毋庸設定抵押債務與他人等語，要不足取。
⒊又若果原告收受吳敦想之300萬元係買賣價金而非借款，則
原告自應催告詹源添履行買賣契約，若詹源添無法付清買賣價金，即得解除買賣契約，另尋買主，豈會放任不理，致遭本院執行處公開拍賣買賣標的物，已與常情有違，況附表所示土地經吳敦想聲請本院拍賣抵物，本院執行處亦將執行程序進行中之查封、詢價及行使抵押權、拍賣通知、分配通知等文件，送達原告設於苗栗縣三義鄉鯉魚潭村4鄰鯉魚口74號之住所，而由其本人或受僱人收受，有送達證書附於本院執行處94年度執字第9042號在卷可參。是以，若原告確有履行買賣契約之真意，自應於附表所示土地拍定前提起債務人異議之訴，以避免附表所示土地遭他人拍定而為主觀之嗣後給付不能，致無法履行買賣契約，惟原告竟捨此不為，卻於附表所示土地拍定後，始提起本訴，顯然原告已無履行買賣契約之意思，而原告當時之所以願將附表所示土地設定抵押權，實係為其子籌措資金週轉，而於附表所示土地設定抵押權與吳敦想並取得300萬元之資金後，即待詹源添給付剩餘買賣價金，並於取得剩餘買賣價金後，同時將附表所示土地之所有權移轉登記與詹源添，並清償與吳敦想間300萬元之消費借貸。是以，由原告上開對於附表所示土地遭拍賣之漠視及需款孔急等客觀情事以觀，顯足間接推知原告確有設定抵押權與吳敦想，並作為300萬元借款擔保之意思。
⒋雖原告另主張伊為國小畢業，所受教育程度不高，並於刑事
案件審理時稱不認識字（同上卷第197頁），系爭抵押權係被詹源添詐欺所設定，且由86年5月19日收據之記載可知該
300萬元之款項為土地價款等語，然原告簽立收據時，其子吳進財亦在場，吳進財非目不識丁，對於收據上記載文字之意義，理應有所認知，而上開收據上又有關於「抵押權」記載，若僅係土地買賣價金，何須另載「抵押權」，是就「抵押權」設定部分，難謂原告全然無知，應認原告對於系爭抵押權設定與吳敦想部分應有同意，至於上開收據上之當事人為原告及詹源添，渠等間之法律關係實與被告吳敦想無涉。⒌從而，原告出賣附表所示土地係為伊子籌措資金週轉，而詹
源添又無法立即給付全部之買賣價金，故系爭抵押權之設定，實係原告同意先將附表所示土地先設定抵押權，俾取得資金供其子週轉，待詹源添給付剩餘買賣價金後，伊即移轉登記附表所示土地之所有權予詹源添，並將債務人與抵押人變更詹源添，而該筆300萬元借款若詹源添拒絕清償，原告則自買賣價金中扣抵，由伊清償。況若原告與被告吳敦想間若非確有消費借貸之事，吳敦想何以須於系爭抵押權設定完竣始匯款，且衡之一般金融業及民間設定抵押權借款之常情，亦均係先取得抵押權之設定擔保後，再出借款項。是以，參酌上開說明，被告吳敦想抗辯與原告間存有系爭300萬元之抵押債權，即消費借貸關係存在，應屬足取。此外，原告復無法證明吳敦想匯款300萬元係為代詹源添給付買賣價金，原告主張伊與吳敦想間無債權債務關係，委不足取。
六、綜上所述，被告甲○○既未能舉證以證明其與原告間之消費借貸關係存在，則原告請求確認被告甲○○對於附表所示土地之抵押債權140萬元不存在，為有理由，應予准許；又被告 曉慧 等3人既已證明被繼承人吳敦想匯款300萬元與原告之子乙○○係借款，即難認吳敦想對附表所示土地之300萬元抵押債權不存在，是原告請求確認吳敦想就附表所示土地之300萬元抵押債權不存在，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，於本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上結論：本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國96年4月30日
民事庭法官吳振富以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官黃麗靜中華民國96年4月30日附表：
┌─┬───────────────────┬─┬──────┬─────┐│編│土地坐落│地│面積│││├───┬────┬─────┬────┤││權利範圍││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│(平方公尺)││├─┼───┼────┼─────┼────┼─┼──────┼─────┤│１│苗栗縣○○○鄉○○○段│921│林│12,410.85│全│└─┴───┴────┴─────┴────┴─┴──────┴─────┘