裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第2314號刑事判決
裁判日期：民國92年08月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第二三一四號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第一一六五號，中華民國九十二年六月三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度毒偵字第八二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾犯違反前肅清煙毒條例（現修正為毒品危害防制條例）、違反前麻醉藥品管理條例（現修正為管制藥品管理條例）、違反藥事法、妨害公務、竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，其中於民國（下同）九十年間，因竊盜案件，經原審判處有期徒刑三月確定，甫於九十一年四月十三日執行完畢，另因施用第二級毒品安非他命案件，經依原審八十七年度毒聲字第三二九０號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月八日以八十七年度偵字第二五００一號不起訴處分確定，迨九十年七月間及同年九月間，再犯施用第一級毒品 海洛英 及施用第二級毒品安非他命案件，先後為警查獲（業於九十一年八月十日依原審九十一年度毒聲字第一五０八號裁定送觀察、勒戒，俟認有繼續施用毒品傾向，復依原審九十一年度毒聲字第二七六六號裁定送入戒治處所施以強制戒治，同時由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，經原審以九十一年度訴字第二一九九號刑事判決處有期徒刑九月〈施用第一級毒品〉、四月〈施用第二級毒品〉，暨定應執行刑為有期徒刑一年確定），詎猶不知悔改，另基於施用第一級毒品海洛英之概括犯意，於九十一年八月三日及同年月八日（起訴書誤載為「九十一年八月三日及同年月九日下午二十三時三十分許前二十六小時內某時分許」），在臺北縣永和市○○路○○巷二之一號住處內（起訴書贅述「及不詳地點」），連續以將海洛英摻水置入注射針筒再施打入身體內之方式，施用第一級毒品海洛英二次，嗣於九十一年八月九日晚間十時十分許，為警在臺北市○○區○○路○○○號查獲，並扣得其用餘持有之第一級毒品海洛英一包（淨重０‧五公克）及其所有供其施用第一級毒品海洛英所用之注射針筒一支。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時，坦承不諱（見原審卷第四十五頁、第四十六頁，及本院卷九十二年七月二十九日審判筆錄），並有毒品初步鑑驗報告單影本一紙、法務部調查局九十一年十月一日調科壹字第０二０００五五二八號鑑定通知書一份附卷可稽（見九十一年毒偵字第三六五五號卷第十六頁），且被告為警查獲時時所採集之尿液檢體，經送請臺北市立療養院鑑驗結果，確呈安非他命類陽性反應，亦有該院尿液檢驗報告書一份在卷足憑（見九十一年毒偵字第二一四一號卷第二十八頁），足證被告上開自白確與事實相符，洵堪認定。
二、次查被告先前有如事實欄所載，於八十七年間，因施用第二級毒品案件，經依原審八十七年度毒聲字第三二九０號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月八日以八十七年度偵字第二五００一號不起訴處分確定，九十年七月間及同年九月間，再犯施用第一級毒品海洛英及施用第二級毒品安非他命案件，先後為警查獲，經依原審九十一年度毒聲字第一五０八號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，復依原審九十一年度毒聲字第二七六六號裁定送入戒治處所施以強制戒治，同時由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，經原審以九十一年度訴字第二一九九號刑事判決處有期徒刑九月（施用第一級毒品）、四月（施用第二級毒品），並定應執行刑為有期徒刑一年確定等情，有上開案件之不起訴處分書一份（法學檢索列印本）、原審九十一年度訴字第二一九九號刑事判決正本一份、及本院被告全國前案紀錄表一份、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表一份在卷足憑，堪認被告確係經觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，而由檢察官為不起訴處分確定後，五年內，三犯本案之施用第一級毒品行為，與毒品危害防制條例第二十條第三項之規定相符，洵無疑義。再者，被告上訴執稱與前開原審九十一年度訴字第二一九九號同屬連續犯之一罪關係云云，惟查被告前案於九十年七月及九月間所犯施用第一級毒品海洛英及施用第二級毒品安非他命，與本件所犯施用第一級毒品海洛英係於九十一年八月三日以後，就其二者犯罪時間相距甚長，顯與前案並非基於概括犯意，其行為亦非緊接，自與連續犯之構成要件有間，被告據此上訴為無理由。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，依法應予論科。
三、查海洛英為毒品危害防制條例第二條第一項第一款明定之第一級毒品，不得持有、施用及販賣；本件被告先前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品傾向，而由檢察官為不起訴處分後，五年內，三犯如事實欄所載之施用第一級毒品海洛英犯行，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；其先後二次施用第一級毒品海洛英犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，所犯罪名又屬同一，顯係基於概括犯意反覆而為，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪並加重其刑；其施用前、後持有第一級毒品海洛英之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於九十年間，因竊盜案件，經原審判處有期徒刑三月確定，甫於九十一年四月十三日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份附卷足憑，其於五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款。並審酌被告前經觀察、勒戒，仍未戒斷其施用毒品之惡習，並參酌其犯罪動機、目的、手段、所生戕害其身心情形及犯罪後坦承犯態度尚非惡劣等一切情狀，量處有期徒刑拾月，及扣案之第一級毒品海洛英壹包（淨重零點伍公克）依法沒收銷燬，如附表所示之注射針筒壹支係被告所有，並供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，依法併予宣告沒收。經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至於本案被告為警查獲時所採集之上開尿液檢體，經送請臺北市立療養院鑑驗結果，除有嗎啡陽性反應外，雖亦有安非他命陽性反應（參見卷附該院尿液檢驗報告書），惟此部分未經公訴人提起公訴，復無積極事證足資證明前揭起訴論罪部分與此部分具有何等裁判上一罪關係，自難認此部分為原起訴效力所及，本院自不得併予審究，應由檢察官另行偵辦，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十二年八月十二日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官蔡光治右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王才生中華民國九十二年八月十四日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
附表：如事實欄所載之注射針筒一支。