裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第70號刑事判決
裁判日期：民國100年05月17日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第70號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳文賓上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27
647號），本院判決如下：
主文陳文賓犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳文賓前於民國97年間，因涉犯妨害風化案件，經本院判處有期徒刑3月確定，甫於98年12月8日易科罰金執行完畢。
詎不知悛悔，竟基於意圖營利而容留成年女子與他人為性交行為之犯意，於 曾巫明淑 將址設在高雄市○○區○○街○○巷○○○號「順風大旅社」（外觀招牌係「順風旅社」，下稱「順風旅社」）委託其經營，並擔任實際負責人時，明知 鮑玫潔 係以該旅社之房間作為性交易之用，仍於99年1月1日起，以每月新臺幣（下同）5,000元金額，將旅社房間提供與鮑玫潔使用，並以鮑玫潔如有利用該旅社房間從事性交易行為時，另按日收取200元而籍此方式牟利。嗣於民國99年8月18日15時15分許，適有男客 羅睿彬 前往上址，因2樓有門禁管制，經羅睿彬按電鈴後，鮑玫潔即開門以1次性交易80
0元之代價，帶羅睿彬至該旅社206號房間內，並由鮑玫潔先以嘴吸吮羅睿彬陰莖，再由羅睿彬以陰莖插入鮑玫潔陰道內之方式從事性交行為。迨雙方完成性交易，羅睿彬尚未給付800元予鮑玫潔前，因警於同日15時40分許前往上址執行臨檢而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。查本案證人鮑玫潔於警詢時證述：
沒有人媒介我與男客羅睿彬從事性交易，是男客羅睿彬進入順風旅社後直接點我與其從事性交易，並協議從事性交易代價800元，該順風旅社負責人「曾巫明淑」約8個月前開始容留我及其他小姐和不特定之人為性交易，與客人從事性交易代價由我自得，但每日須給負責人「曾巫明淑」200元水電費等語（偵卷第5頁背面、第6頁），其於本院審理時雖仍供陳係使用「順風旅社」房間與他人為性交易，惟卻證述係向被告陳文賓以每月5,000元金額承租房間，如至該旅社使用則須按日另支付200元水電費等情，是證人鮑玫潔於警詢中有關是否有容留、何人容留之陳述，核與本案審理中之證述內容，顯有不符。本院審酌鮑玫潔於99年8月18日在「順風旅社」206號房間，與男客羅睿彬甫完成性交易後，即遭員警臨檢而帶回警察局製作筆錄，應尚無暇衡量利害關係而臨時編纂其原委，且員警係於上開期日先製作鮑玫潔之警詢筆錄（99年8月18日16時27分起至同日16時59分）後，始傳喚被告至警察局，此從被告警詢筆錄所載之詢問時間為該日20時10分起至21時00分可資為證（偵卷第3頁），足徵鮑玫潔於製作警詢筆錄時，係直接面對警員而為陳述，被告並未在場，理應較為坦然而無顧忌，相較於在本院審理時已經預見所應證述之事項有所不同，應較不具計劃性、動機性或感情性等變異因素。故核諸上開客觀情狀，復查於警詢過程中並無任何違法取證之情形，自應認證人鮑玫潔之警詢筆錄，較具可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2規定例外得為證據之情形，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第
1項定有明文。本案檢察官、被告陳文賓於本院審判程序時，就本判決其他所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱有證據能力。
三、又本案查獲現場之照片，係利用機械力攝錄畫面後，再將該等畫面呈現客觀、自然之現狀，此與「供述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，其本質上屬物證之一種，非屬供述證據，不適用傳聞法則，且與被告本案犯行有相當之關聯性，亦非不法取得，自應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承係上址「順風旅社」之實際負責人，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：伊係出租該旅社206號房間予鮑玫潔，每月租金為5,000元，如鮑玫潔有至該旅社居住則另收取200元之水電費，伊不知道鮑玫潔會帶男客至該房間從事性交易行為，伊並無抽頭營利云云。
二、經查：
（一）上開址設在高雄市○○區○○街○○巷○○○號之「順風旅社」，係曾巫明淑申請登記營業，被告於98年8月間經由曾巫明淑委託而擔任該旅社之實際負責人；另被告於99年1月1日起至同年7月1日止，以出租之名義將該旅社206號房間提供予鮑玫潔使用，並收取每月5,000元之金額等情，有高雄市政府營利事業登記證、委託書、房屋租賃契約書（偵卷第21頁至第24頁）各1份在卷可稽，亦與證人鮑玫潔於本院審理時證述係向被告承租房間，錢都交給被告等語一致（本院卷第36頁背面）。又證人即上揭時間至「順風旅社」消費之男客羅睿彬於警詢、偵訊時證述：我進去順風旅社後鮑玫潔向我招呼，我就問小姐（指鮑玫潔）1次性交易代價多少，小姐回答說800元，我說好後，小姐就帶我進去2樓206號房間，進房間後我先去洗澡，然後換小姐進去洗澡，洗完後小姐就在床上先幫我口交，口交後小姐幫我戴上保險套，然後在床上從事性交易直到我射精，我射精後小姐就將保險套拿去丟棄等語（偵卷第
7頁背面、第36頁），核與證人鮑玫潔於警詢、本院審理時證述之情節相符，並有員警執行臨檢製作之高雄市政府警局行政科專勤組搜索、扣押筆錄、臨檢現場紀錄表及查獲現場照片8張（偵卷第14頁、第15頁、第20頁、第26頁、第27頁）附卷佐參，是鮑玫潔、男客羅睿彬於上揭時間被告擔任「順風旅社」實際負責人時，在該旅社206號房間進行性交易之事實，自應堪予認定。
（二）證人羅睿彬於偵訊時尚具結證稱：那天跟朋友約在左營碰面，我提前到，就○○○區○○街那條巷子，因我之前有聽說那邊有在做色情的服務，經過該旅社時，我就走樓梯上去2樓，2樓有門禁管制，我就按電鈴，鮑玫潔來開門，她就直接帶我去206號房間，我以1次800元之代價與鮑玫潔進行性交易等語明確（偵卷第36頁）。是依上開證人所述，證人羅睿彬係聽聞順風旅社有從事色情服務始進入，且進入該旅社內，鮑玫潔即知其目的並帶入206號房間內，且談妥1次800元之性交易代價而發生性行為，顯見有女子於該旅社內從事性交易之行為，應非隱匿而不為人所知悉；另證人鮑玫潔於警詢時亦證述：平時不一定有幾位小姐在該店內（即指「順風旅社」）等候客人到此消費，有時候5、6個人，但現在比較固定大約有2個人在店內等情綦詳（偵卷第5頁背面、第6頁），再佐以被告前於97年8月4日起，即受僱於 陳美菊 ，並共同基於意圖使成年女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意聯絡，於97年8月8日19時至20時許，在上開同一地址提供「順風旅社」206號、207號房間予成年女子與男客進行性交行為，經警臨檢查獲後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴（97年度偵字第22805號），且經本院以97年度審簡字第6679號判決處有期徒刑3月確定等情，復有上開聲請簡易判決處刑書、簡易判決各1份（本院卷第43頁、第44頁）在卷可參。因被告於本案發生時為該旅社之實際負責人，負責該旅社之經營，理應按時或不定時至該旅社，且被告既有前述妨害風化之犯行，又看見旅社內經常有多數女性在客廳等候，並與男客進出房間，若謂不知所為何事，顯難合乎常理。故衡諸上情，被告提供房間予鮑玫潔使用，應已知悉其使用房間之目的係與男客做為性交易之用，是其所辯不知悉鮑玫潔於該房間內與男客進行性交易云云，應屬狡飾卸責之詞，不足為採。
（三）又被告於偵訊時雖辯以，於經營順風旅社2個月後，就覺得那是舊旅社，所以就分租給別人，房間5間都在2樓，有的有出租出去，有的沒有租出去等語（偵卷第44頁），然被告於97年間即受僱在順風旅社工作，並有容留女子與他人為性交行為之犯行，既如前述，是其對該旅社之內部狀況、建物情形，應已了然於胸；況順風旅社係於70年5月4日經高雄市政府核准營業登記，有高雄市政府高市建二商字第83135200號營利事業登記證影本（偵卷第21頁）
1紙附卷可佐，顯見該旅社之屋齡至少已屆30餘年，且從旅社之外觀及內部陳設觀之，均已呈現陳舊不堪之景象，此亦有現場照片6張（偵卷第26頁）在卷可參。是被告所稱因經營該旅社2個月後，始發現為「舊旅社」而予出租之情，顯不實在；再者，查獲時被告並未在現場，亦無該旅社之相關人等，更無任何之聯絡電話或招租之告示，且臨檢時現場之另一名女子 呂玉花 ，被告雖供陳係該旅社之房客（偵卷第44頁），卻無法提供該女子承租之相關資料，足徵其所辯係將旅社房間「對外出租」予他人做為「居住使用」之情形，徒為一己所辯之詞，難可憑採。又被告雖稱原租金為每月8,000元，但因降價為5,000元，所以才要求鮑玫潔如至該旅社居住，另加收每日200元之水電費云云，惟其所述苟若為真，則證人鮑玫潔如至該房間使用之次數多達16日以上，則租金5,000元加上被告所稱居住每日200元之水電費（即5,000元+200元/日×16日=8,200元），則合計之數額即高於被告所稱原出租8,000元之金額，故除非鮑玫潔已告知使用房間之目的且被告刻意按日加收金額，否則此一超額收取之方式，依經驗法則而言，即難謂合理而得採信。因被告應知悉鮑玫潔係使用該旅社房間與男客進行性交易，且該旅社之房間被告係提供女子與他人性交行為之使用等情，業經本院認定如前，是被告另收取200元之目的，應非其所稱之水電費，而係容留女子與他人在旅社房間內為性交行為之營利所得，即足甚明。
（四）綜上所述，本案被告上開犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、按性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：（一）以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；（二）以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。
本案證人羅睿彬於前開時、地，以性器進入鮑玫潔之口腔及性器內，是依上開刑法之規定，渠等2人此部分所為，自屬刑法上所稱之性交行為無訛。故核被告所為，係犯刑法第
231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利罪。被告於97年間，因涉犯妨害風化案件，經本院判處有期徒刑3月確定，甫於98年12月8日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年之內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告於97年間即因犯妨害風化之案件，經有罪判決確定，已明知不得容留女子與他人為性交行為，竟為牟取利益，不思以正當職業賺取金錢，故態復萌再次為本案之犯行，足以敗壞社會善良風氣，並助長以女性身體為交易標的之物化歪風，且屢次觸犯而不知反省，更飾詞圖以其他名義脫免營利容留之刑責，顯無悔改之心，復有前案犯行，素行非佳，並衡酌其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官顏漢文到庭執行職務。
中華民國100年5月17日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官陳川傑法官林勳煜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月17日
書記官莊正彬附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。